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O regime de bens constitui-se pela total independência dos cônjuges na administração, aquisição ou venda de seus bens.

Dispõe o artigo 1687, do Código Civil, “Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.”

O presente Código foi bastante franco na separação dos patrimônios ao inverso do Código Civil de 1916, que previa em alguns casos união dos bens aquestos.

Nos termos do artigo 259, do Código Civil de 1916, “Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento.”

Isso implica dizer que na falta de menção expressa sobre separação dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento operaria a comunicação dos mesmos. Esse posicionamento já não mais vigora em nosso ordenamento.

Atualmente, o regime da separação de bens exclui da comunhão todos os bens presentes e futuros. É certo que ambos estão compelidos, na proporção de suas rendas, a manter o lar conjugal e a responder pelas dívidas dalí advindas, conforme redação do artigo 1688, do Código Civil.120

A origem da separação de bens pode ser convencional ou legal. A primeira ocorre por livre disposição das partes na forma de uma pacto antenupcial. A separação obrigatória baseia-se na imposição legislativa.

As hipóteses previstas no artigo 1641, do Código Civil, são o que norteiam a coerção legal. Assim, são elas: “I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”

As causas suspensivas são hipóteses que visam prevenir a confusão patrimonial e a confusão de sangue. O artigo 1523, do Código Civil, enuncia em seus incisos os casos em que deverá ser aplicado o regime da separação obrigatória de bens.

O suprimento judicial para o casamento é dado para aqueles que, nos termos do artigo 1520, do Código Civil, não atingiram a idade núbil, porém casam-se dada a situação fática de gravidez. Da mesma forma, haverá suprimento judicial quando não atingida a maioridade civil e os pais divergirem sobre a autorização para casar.121

                                                                                                                120

Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1688 – “Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial”.

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Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.

Todos esses motivos dão causa a aplicação da separação obrigatória de bens. Há que se dizer, contudo, que tanto a separação convencional quanto a legal são exatamente iguais nos seus termos e maneiras de administração dos bens, o que diverge é apenas a origem de cada uma delas.

Devemos ressaltar apenas as consequências de cunho sucessório que são diferentes. A leitura do artigo 1829, I, do Código Civil, reza que “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”.

Assim, verifica-se que se o regime for o da separação discricionária, com pacto, o cônjuge supérstite herdará jutamente com os descendentes. De outro lado, na separação cogente há expressa exclusão do consorte sobrevivo. Essa ressalva se justifica porque o legislador temia burla a exclusão de bens propagada pelo regime em tela.

No tocante ao inciso II desse mesmo artigo, o cônjuge herdará juntamente com os ascendentes independentemente de qual seja o regime de bens adotado.

Poderá um dos cônjuges discutir a compra de um ou alguns bens adquiridos na constância da união e provar sua participação no esforço mútuo. Dessa maneira, a apreciação judicial será fundamental para evitar o enriquecimento sem causa e atribuir parte dos bens ao cônjuge requerente.

Federal: “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

Hoje, todavia, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 e a não recepção do artigo 259, do Código Civil de 1916, embasador de tal Súmula, a única maneira de comunicação dos patrimônios nesse regime é por prova inexorável da contribuição para a aquisição do bem, por força da aplicação do princípio da vedação do enriquecimento ilícito. O regime da separação total também é conhecido por separação pura e o da comunhão parcial por separação mitigada.

Devido a total independência patrimonial é lícito a um dos cônjuges a administração dos bens do outro.122 Essa administração é contratual e por isso é regulamentar até uma remuneração pela gerência. O mandato poderá ser expresso ou tácito e cada um deles será sempre livre para buscar revogação.

Durante a sociedade conjugal, o cônjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro será visto como depositário desses bens. Incumbe ao depositário, em relação a esses bens, “proceder com a diligência necessária à sua guarda e conservação, restituindo-os ao outro cônjuge quando este o exigir, ou a seus herdeiros após a morte dele, com todos os frutos e acrescidos. Se forem fungíveis, a restituição dar-se-á em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. É lícito ao cônjuge, como depositário, reembolsar-se das despesas de conservação e indenizar-se pelos prejuízos que deles lhe advierem, com a faculdade de exercer o direito de retenção até efetivo reembolso ou

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Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1652: “O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; II - como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar; III - como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.”

ressarcimento”.123

De acordo com PAULO LÔBO, a regra do artigo 1644 estabelece solidariedade entre os cônjuges independentemente do regime de bens atendendo dívidas contraídas para a aquisição de bens necessários à economia doméstica. Todas as outras dívidas não se encaixam nessa categoria e obrigam na proporção dos rendimentos de cada cônjuge. Havendo dúvida, a dívida será entendida como de interesse individual do cônjuge, não obrigando o outro.124

Temos, assim, uma comunhão legal de bens e uma separação legal de bens. A primeira abrange tudo que não possuir a vontade expressa dos nubentes, em sentido contrário, a segunda ignora a vontade dos nubentes pois tem seu rol de aplicação bastante delimitado na lei.