Consoante de início se referiu, o objetivo central do presente trabalho foi a análise do instituto da representatividade adequada nos processos coletivos, de modo a se contribuir para majorar a eficácia de proteção dos direitos coletivos amplamente considerados.
Os direitos coletivos tiveram seu estudo iniciado a partir do momento em que as pessoas tomaram consciência de sua condição de indivíduos inseridos na comunidade em que vivem, ou seja, a partir da conscientização pelo homem de que ele não mais poderia ser um ente isolado de seu meio, mas, sim, deveria com ele interagir, buscando na sociedade massificada e junto aos outros em mesma situação amparo para seus problemas e força para suas reivindicações, sejam essas em face de outras pessoas, de empresas privadas ou do Poder Público. Assim, absorvida essa consciência de classe pelos indivíduos, o que começou a ocorrer em meados do século XVIII, nos países de ordenamento de common law, teve início o desenvolvimento dos processos coletivos, que chegaram a um considerável nível de maturação somente no século XX.
Desta feita, é novo o debate sobre os processos coletivos, especialmente no Brasil, visto seu estudo ter aqui se desenvolvido com mais rigor há pouco mais de três décadas, momento em que começaram a surgir as leis que primeiro trataram do tema, como aquelas que criaram a ação popular, a ação civil pública e, posteriormente, a ação para defesa do consumidor. Referidas leis buscaram também, após o advento da Constituição Federal de 1988, apoio na carta constitucional para seu desenvolvimento, pois essa previu uma série de direitos coletivos como garantias ao cidadão, bem como meios para sua proteção, estabelecendo, pode-se dizer de modo definitivo, a proteção dos direitos coletivos no ordenamento brasileiro. Todavia, a evolução dos processos coletivos não se encerrou, encontrando-se a sociedade em um momento de debates sobre alterações legislativas e meios processuais de se fazer ainda mais eficaz a proteção dos direitos coletivos, o que indica a relevância do tema.
Essas são as razões de cunho geral que justificaram esse estudo, centrado no instituto da representatividade adequada, porque ele é minimamente
considerado no ordenamento brasileiro, sendo, até a atualidade, alijado das leis que tratam do tema. Desse modo, apesar de essencialmente relevante para os processos coletivos, porque tem natureza intrínseca a eles, é instituto que não merece, no Brasil, quase nenhum estudo e tem mínima aplicação, geralmente por Tribunais que o afirmam, sem atentarem para seus verdadeiros requisitos e sua real função.
Pretendeu-se, com esse trabalho, revelar a importância do tema, pois, sem sua real observância, não se poderão considerar efetivamente protegidos os direitos transindividuais e, mais do que isso, não se poderá afirmar ser o processo coletivo realmente útil e eficaz em relação a seus objetivos, dentre os quais se incluem a pacificação dos conflitos de maneira generalizada, garantindo, ao mesmo tempo, o acesso à justiça, mas sem atolar a máquina judiciária, por meio da solução molecular de uma série de controvérsias; a garantia de isonomia endo e extraprocessual entre as partes; a redução da litigiosidade futura; a economia processual e a segurança jurídica.
Importante ressaltar que a tutela coletiva dos direitos ultrapassou uma primeira barreira muito importante, que poderia até ter minado seu desenvolvimento, qual seja, a de se considerar tutelável o que, antes, era tido como mero interesse, totalmente desatrelado do conceito de direito subjetivo apto à defesa pelo processo civil clássico, porque não pertencente a um indivíduo determinado. Assim, permitiu-se a tutela do meio ambiente, do patrimônio artístico, dos consumidores coletivamente considerados, de comunidades, de classes e de grupos reunidos em prol de um interesse comum, sem que, necessariamente, se apontasse quem era o titular desse “interesse” que então se levava ao Judiciário. A transposição dessa barreira fulcrada na concepção de direito subjetivo do direito material foi um dos momentos mais importantes para o desenvolvimento dos processos coletivos.
Todavia, mesmo com a sedimentação desse entendimento e com a criação de leis específicas sobre o tema, é certo que o Brasil não atingiu seu ponto máximo de evolução, nem legislativa, nem judiciária, voltada à proteção material dos direitos coletivos e à conferência do status que podem ter os processos coletivos.
Para isso, neste estudo, fez-se necessário, em primeiro lugar, analisar a natureza da ação coletiva, baseando-se nas class actions norte-americanas, que serviram de
inspiração para a criação dos processos coletivos por todos os países, inclusive de civil law. Nesse ponto, insta salientar que as class actions são ações representativas, o que significa que o autor da demanda não é propriamente o interessado no litígio ou o único envolvido na relação material de fato ou de direito, como ocorre no processo tradicional (artigo 6º do Código de Processo Civil brasileiro), mas um porta-voz desse grupo de pessoas – determináveis ou não, a depender do direito envolvido – que traz a juízo essa pretensão. Esse porta-voz é o representante que fala em nome dos demais, defende os interesses deles em seu próprio nome e por cujos atos serão vinculados todos aqueles que estiverem na mesma categoria, a menos que optem, de início e expressamente, por assim não serem (direito de opt out).
Essa forma não tradicional de representação, porque não derivada da vontade dos interessados ou do texto legal, não é considerada pelo ordenamento norte- americano como ofensiva às garantias constitucionais, como a do devido processo legal, também existente naquele ordenamento. Isso porque se entende que o fair day in Court garantido a todo cidadão não corresponde, necessariamente, à presença física de todos os envolvidos na controvérsia perante os Tribunais, mas ao debate de seu interesse nos Tribunais, o que é suficiente por meio da ação representativa.
É certo que a atuação do representante deve ser fiscalizada durante todo o processo, para garantir a seriedade, a correção, o empenho e a vinculação desse porta-voz que vem a juízo. Caso se verifique que esse representante não é adequado, ainda durante o processo, o juiz tem liberdade de substitui-lo, tudo em nome da escorreita defesa dos direitos coletivos, que se revestem de caráter social. Se, no entanto, um dos envolvidos for atingido por uma decisão contrária a seus interesses pela atuação de um porta-voz que se mostrou inadequado, tem ele o direito de reclamar ao Judiciário, provando a conduta indevida do representante, o que lhe abrirá caminho para uma nova discussão da matéria, em seu próprio nome. Assim, afasta-se, nesse caso, a formação da coisa julgada erga
omnes, por meio de instituto jurídico denominado collateral attack.
Desta feita, observa-se que a representatividade adequada é instituto de suma importância nos Estados Unidos, pois define até mesmo quem será atingido pela decisão. Todavia, como se explanou neste estudo, esse instituto não existe a partir da propositura do processo, mas antes dele, pois o representante adequado o é ainda que
inexistente o processo judicial, podendo, pelas mesmas razões, reclamar administrativamente os direitos do grupo. É, pois, a representatividade adequada uma especial qualidade apresentada pelo representante que atuará em nome da sociedade ou do grupo na defesa de interesses de ordem coletiva, qualidade essa identificada como a possibilidade da defesa eficiente e tenaz dos interesses envolvidos, seja no âmbito social, administrativo ou judicial. E, quando atingida a esfera judicial, esse instituto revela-se uma das condições da ação, pois integra o conceito de legitimidade, haja vista que, se elevado o instituto a princípio dos processos coletivos, como defendemos intrinsecamente já o ser no ordenamento brasileiro, apesar de não expressamente considerado pela lei, não será legítimo o autor, se não for um representante adequado do que pleiteia em juízo.
É certo que o Projeto de Lei n. 5.139/09, ao contrário do que fazia Anteprojeto sobre o tema e do que consta no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, sequer menciona a representatividade adequada dentre seus princípios ou estabelece qualquer necessidade expressa de sua observância, o que é de se lamentar. De qualquer modo, entendemos que o instituto, por ter relação intrínseca com a natureza da demanda, que é representativa, deve ser observado nos processos coletivos brasileiros, já diante da lei posta, no que toca à legitimidade, devendo ser, pois, aferido em relação a todos os legitimados para os processos coletivos, e já se encontra em plena aplicação em relação às ações passivas, espécie de ação não prevista, mas existente de fato.
No Brasil, os legitimados para a propositura da ação coletiva estão especificados na lei, decorrendo a legitimação, pois, ope legis. Desse modo, não existe, a princípio, a necessidade estabelecida pela lei de o juiz verificar a adequação do representante que traz a controvérsia a juízo, sendo, assim, pouco aplicável, ao menos expressamente, o instituto no Brasil. Os Tribunais, muitas vezes, afirmam estar presente a representatividade adequada, mas o que fazem é uma mera análise de interesse do legitimado em face do objeto litigioso, com critério de pertinência temática.
No entanto, como se analisou neste trabalho, é possível já diante da lei posta e mesmo diante da projetada, que não altera essa questão, o controle judicial da representatividade adequada em relação a todos os legitimados. Esse controle é essencial para a efetiva tutela dos direitos coletivos, já que a análise do juiz não se restringirá à verificação do interesse, mas englobará a credibilidade, a seriedade e a postura do
legitimado diante de outras situações violadoras do mesmo objeto, evitando, inclusive, a promoção pessoal do legitimado ou o conluio entre esse e a parte contrária, em prejuízo dos direitos coletivos.
Atualmente, os processos coletivos brasileiros são promovidos, em sua grande maioria, pelo Ministério Público, entidade pública a que se confere legitimação. Esse fato não é, certamente, o mais adequado para a defesa dos direitos coletivos, pois o ideal seria a organização da sociedade para tanto, mas a legitimidade do ente tem raízes históricas e, no momento, não há como suprimi-la.
Ocorre que, via de regra, os Tribunais não se debruçam sobre a adequação desse órgão para a atuação nessa esfera, limitando-se a afirmar sua legitimidade, porque prevista na lei para a tutela dessa sorte de direitos. Contudo, deve-se ter presente que a função do ente ministerial é pautada pelo artigo 127 da Constituição Federal, que estabelece incumbir a ele a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Assim, a indisponibilidade ou a relevância social dos direitos pode e deve ser aferida pelo magistrado, a quem se impõe ainda observar se existe a coincidência dos interesses protegidos com aqueles da sociedade. Essa análise não pode ser deixada ao livre arbítrio do Ministério Público, pois se trata de uma das funções primordiais do juiz na ação representativa.
Com relação às associações civis, a postura do Judiciário é um pouco mais favorável à aferição da representatividade adequada, em vista dos requisitos, estabelecidos pelo artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor para sua atuação. No entanto, o controle judicial não necessita restar adstrito aos critérios trazidos pela lei, pois ela deixa brecha ao magistrado para realizar uma análise discricionária da idoneidade da associação, ao permitir a dispensa de parte dos requisitos. Assim, a lei traz uma presunção de que as associações que atenderem aos critérios legais sejam adequadas, mas cabe ao magistrado observar, no caso concreto, a representatividade adequada, admitindo ou negando a participação de uma associação, conforme verifique ou não a presença desse requisito.
Importante se fez também a análise da eventual legitimação da pessoa física, que, como se viu, não poderia ter sido afastada pelo Projeto em tramitação, pois,
desde que exista um efetivo controle dessa pessoa que se coloca como representante, sua atuação judicial só tem a contribuir com o futuro dos processos coletivos. Hoje, o cidadão é legítimo para a propositura de ação popular, voltada à defesa do patrimônio público, mas não o é para a promoção de ações que lhe tocam muito mais diretamente, relacionadas, por exemplo, à sua condição de consumidor, o que não se justifica. Pode ele propor uma ação individual, com projeções coletivas, mas não pode ter sua ação classificada como coletiva, situação que só prejudica o próprio Judiciário, pois permite a multiplicação de ações idênticas por pessoas em igual situação jurídica, como aquelas vistas em relação à atualização de investimentos em função dos planos econômicos. Assim, como proposta de
lege ferenda, a legitimação da pessoa física deve ser estabelecida, certamente com uma
rigorosa observância de sua representatividade adequada, pois a conferência da legitimidade não prejudica a defesa dos interesses, mas somente a fomenta, fazendo valer também o Estado Democrático de Direito.
A análise do instituto da representatividade adequada não pode ser feita sem deixar de se mencionar a ação coletiva passiva, modalidade de demanda sem previsão expressa no ordenamento brasileiro, mas amplamente aceita pelos Tribunais. Nesse caso, andou mal a lei projetada ao não prever explicitamente seu cabimento, pois a mudança legislativa resolveria uma série de controvérsias existentes quanto a isso. De qualquer forma, a prática atual nos Tribunais, mesmo sem a menção expressa na lei, impõe que se admita sua existência, o que se infere de dispositivos legais esparsos no ordenamento. E, para seu perfeito processamento, essencial é a observância da representatividade adequada, pois ela aqui se reveste de ainda maior importância do que nas ações ativas, haja vista que a pretensão é de um provimento contra o grupo, cujas garantias devem ser, por essa razão, ainda mais fortemente asseguradas. E essa análise é, de certa forma, sem a profundidade necessária, feita pelo Judiciário, como se demonstrou por meio de diversos julgados trazidos a este estudo, pelo que se conclui ser injustificável o Projeto, ao não dispor, expressamente, sobre instituto já existente em nosso ordenamento.
Diante disso, no que toca à legitimidade, é possível concluir que a representatividade adequada é instituto que, no campo processual, integra o seu conceito e que sua aferição não está adstrita à análise legislativa prévia, já que é permitido seu controle judicial, que é realizado além dos requisitos trazidos pela lei para a legitimação das associações, pois também feito em relação ao Ministério Público e aos outros
legitimados. Isso, além de confirmar a adequação do porta-voz, impedindo a rediscussão da matéria, evita o mau uso da ação coletiva, tão temido nos diversos estudos sobre o tema. Ademais, a par da influência do instituto na legitimação, verificou-se que ele pode interferir em outras questões inerentes ao processo coletivo, como, por exemplo, na extensão subjetiva dos limites da coisa julgada, que é distinta daquela aplicável aos processos comuns.
A regra geral do processo civil clássico é a de que ninguém que não tenha participado do processo pode ser atingido pela coisa julgada (artigo 472 do Código de Processo Civil), em estrita observância dos princípios do devido processo legal e do contraditório, já que, a princípio, não admite o ordenamento brasileiro que aquele que não foi ouvido possa ter formada contra si uma decisão imutável. No entanto, foram trazidos a este trabalho diversos institutos processuais clássicos por meio dos quais se permite a extensão subjetiva do julgado a terceiro, que não foi parte na demanda, como é o caso das obrigações solidárias, da sucessão processual, da substituição e da assistência.
Algumas das hipóteses contam com a ciência do terceiro quanto ao processo, mas, muitas vezes, consoante se explicitou neste estudo, considera-se que a própria assunção do risco da relação jurídica de direito material implica na subsunção à coisa julgada, como ocorre com a solidariedade. Mas há situações ainda mais graves, como o caso do assistente que, apesar de não ser parte, tem sobre si o ônus da coisa julgada que sobre ele opera não apenas quanto à decisão, como também à sua justiça, ou seja, quanto a seus fundamentos, cuja defesa foram a razão de ser de seu ingresso no processo.
Nos processos coletivos, no entanto, a extensão da coisa julgada erga
omnes é a regra geral, indiscriminadamente em relação aos direitos difusos e coletivos,
mas só para benefício dos interessados na hipótese de direitos individuais homogêneos (coisa julgada in utilibus). Em qualquer caso, sempre se ressalvam os direitos individuais, em observância ao devido processo legal, ao contraditório e à inafastabilidade da jurisdição, e a coisa julgada não se forma quando a improcedência da ação que verse sobre direitos difusos ou coletivos ocorra por falta de provas, permitindo sua rediscussão por qualquer legitimado.
Justamente em face da extensão subjetiva da coisa julgada, busca a doutrina ver consolidada na lei a teoria da coisa julgada secundum probationem, por meio da qual a coisa julgada operaria erga omnes, mas restrita às provas produzidas, o que, no entanto, não consta do Projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional.
Todas as teorias até agora desenvolvidas foram essenciais para o desenvolvimento dos processos coletivos no Brasil, que teve que se adaptar à estrutura coletiva do processo que, em vários aspectos, se afasta da concepção individual arraigada em nosso ordenamento. Certamente, não se poderia, quando da criação e início de desenvolvimento dos processos coletivos no Brasil, ter sido feita outra opção legislativa. Todavia, entendemos que, no momento atual, em que já se vão vinte e cinco anos da Lei da Ação Civil Pública e vinte anos do Código de Defesa do Consumidor, o ordenamento jurídico brasileiro está pronto para uma alteração legislativa que valorize os processos coletivos.
Para tanto, imprescindível que se analisem as garantias processuais do devido processo legal e do contraditório com outro enfoque, voltado ao seu aspecto social e coletivo, substituindo-se o garantismo individual por um coletivo. Assim, o chamado devido processo legal coletivo propõe a revisitação, sob a ótica de proporcionalidade, dos princípios clássicos, de modo a garantir a efetividade do processo coletivo e a segurança jurídica, talvez a mais importante das garantias para a pacificação social.
E, para tanto, além do aumento da carga de importância da representatividade adequada para a legitimação dos processos coletivos, como aqui já se referiu, essa também deve ser considerada para fins de extensão subjetiva da coisa julgada. Assim, deve ser dada maior relevância ao fato de a ação coletiva ser representativa, conferindo a carga de responsabilidade ao representante adequado que lhe incumbe, o que preferem os Tribunais não fazer, para que não tenham sobre eles a responsabilidade do julgamento de uma demanda que atinja um número tão grande de pessoas. Sem deixar de se apontar a maestria das soluções até hoje existentes para a coisa julgada, entendemos que é no instituto da representatividade adequada que reside a verdadeira garantia do devido processo legal coletivo, pois, com sua estrita observância, poderá se afirmar a coisa julgada
erga omnes, sem que se cogite de violações a direitos individuais, pois aquele que estará
deixar de fazer referência que o próprio processo civil clássico tem diversas disposições que se afastam de uma feroz defesa das garantias individuais, pelo que essa escusa não pode ser dada para tentar afastar a extensão subjetiva da coisa julgada coletiva.
É certo que essa extensão deve vir acompanhada de mudança legislativa, em que se imponha a estrita observância da representatividade adequada, se assegurem meios para impugnação da decisão, na hipótese de se provas a ausência desse requisito e se garanta o direito de informação, tudo para que se tenha como plenamente aplicado o devido processo legal coletivo, caminhando em conjunto com a necessária segurança jurídica.
BIBLIOGRAFIA
ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo von, “A Justiça Geométrica e o Anteprojeto de Código de Processos Coletivos: elementos para uma justificativa histórico – filosófica, ou por uma visão atual do alcance e da função criadora da jurisdição coletiva”, in GRINOVER, Ada Pellegrini e outros (coord.). Direito Processual Coletivo e anteprojeto
de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: RT, 2007, p. 55-65.
ALLORIO, Enrico. La cosa giudicata rispetto ai terzi. Milão: Giuffrè, 1992.
ANDRIGHI, Fátima Nancy, “Os limites subjetivos da coisa julgada e o CDC”, in SALLES, Carlos Alberto de (coord.). As grandes transformações do processo civil