2 Vitenskapsteoretisk posisjon
4.1 Rollen som observatør
A separação de poderes, provavelmente, carrega a mais difusa polissemia de toda a pragmática do direito público. Porque, simultâneamente, aponta para um princípio
236 A título de exemplificação desta tese, considere-se o seguinte: Torben Spaak levanta a possibilidade de se
falar na “criação de direito” por parte do Judiciário, no âmbito do assim chamado ativismo judicial, como um
problema propriamente democrático, não de separação de poderes, uma vez que os juízes não estariam submetidos a eleições populares (cf. Explicating the concept of legal competence. In: HAGE, Jaap C.; e VON DER PFORDTEN, Dietmar (ed.) Concepts in law. Springer: Springer, 2009. p. 73-74). Embora a idéia possa atrair, a questão se reconduz, de qualquer forma, à partição de competências, pois que os juízes não tenham seus mandatos conferidos em eleições periódicas é apenas um argumento que depõe contra o exercício de certas competências por parte do judiciário, competências cujo desempenho seria pretensamente melhor, se reservado a representantes do povo periodicamente eleitos pelo sufrágio universal.
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Sobre isso, vale conferir, por todos, SILVESTRE, Gaetano. La separazione dei poteri. v. 1. Milano: Giuffrè, 1979, e PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o estudo de suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra, 1989. p. 31ss.
de desagregação e de composição. A pertinência de um <<fazer>> e a cautela de <<obstar.>> A razão e a experiência. O <<um>> e o <<outro>>. Um prodigioso afã classificatório vai aqui distinguir subtilmente os mais ténues cambiantes, preconizando, excluindo, conotando ou contrapondo: separação, divisão, interdependência, balança, freios e contrapesos, consoante a preocupação dominante ou a perspectiva eleita favoreçam a vertente garantística ou a organizatória, a doutrina ou o dogma, a função ou a estrutura, o sistema ou a história.238
As palavras transcritas logo acima resumem, com elegância e precisão, a confusão na qual se pode enovelar quem começar a ler as mais diversas opiniões estampadas nos trabalhos sobre a separação de poderes, sejam específicos, sejam mais gerais. O mais importante, agora, é estabelecer o significado a ser atribuído à separação de poderes, para evitar confusões indesejáveis, principalmente pelo fato de esse significado ter de ser adequado às outras noções já expostas (e adotadas) ao longo do trabalho. Não será demais (re)lembrar: também a noção de separação de poderes será explorada apenas nos limites interessantes aos propósitos da pesquisa, ou seja, tanto quanto for útil ao estudo do controle jurisdicional das omissões do legislador.
Apesar das divergências entre as abordagens de vários autores, uma grande constante é observável: algo, inicialmente unificado, é repartido entre diversos entes. As discussões têm início sobre aquilo que é separado. Apesar de consagrada pelos textos constitucionais mais diversos, a expressão separação de poderes sofre uma crítica há bastante tempo, resumida no seguinte: divididas são as funções estatais, não o poder. José Horácio Meirelles Teixeira opina nesse sentido. Segundo ele, o poder estatal, uno e individual em sua essência, conhece divisões apenas em suas manifestações exteriores, é dizer, em seu exercício pelos órgãos do estado; cada um destes exerce, na esfera de sua competência, o poder político unitário estatal. E se o poder político é uno em sua origem, ele tem o seu exercício dividido, através do poder constituinte, “para atender à complexidade das tarefas estatais e à conseqüente necessidade de especialização dos órgãos estatais, no desempenho dessas
tarefas”. Por conseguinte, é incorreto falar em “divisão do poder político”, pois este não se divide; divisíveis são as funções, os atos “em que se concretiza o exercício do poder”239
. Essa
238 VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelar de. Teoria geral do controlo jurídico do poder público. Lisboa:
Cosmos, 1996. p. 142.
239 Cf. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. p. 571-572. Doutrinadores
mais recentes também manifestam adesão a essa crítica: “O fenômeno da separação de Poderes não é senão o
fenômeno da separação de funções estatais, que consiste na forma clássica de expressar a necessidade de distribuir e controlar o exercício do Poder político entre distintos órgãos do Estado. O que correntemente, embora equivocadamente, se convencionou chamar de separação de Poderes, é, na verdade, a distribuição e divisão de determinadas funções estatais a diferentes órgãos do Estado” (cf. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. A separação das funções estatais ante uma nova dogmática constitucional: a necessidade de um revisão da teoria clássica da separação de poderes. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang; e TAVARES, André Ramos (org.). Estado constitucional e organização do poder. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 267.
crítica comete um erro muito comum quando estão envolvidas questões terminológicas: considerar uma das possíveis construções teóricas para a representação de uma realidade a
única viável. Os críticos partem da consideração de um poder político para abordar o princípio da separação de poderes, enquanto princípio jurídico, e dão esta saída como a
correta, sem tomar em consideração a possibilidade de existirem outras formas de abordagem do problema – sem falar nas próprias discussões sobre a noção de poder, de um modo mais geral240-241.
Uma “crítica da crítica” tem a chance, dessa forma, de se aproveitar da relativa
incongruência desses setores da doutrina de falar em unidade do poder político, ao analisar a divisão dos poderes. Para o estudo do controle de constitucionalidade de omissões do legislador, não faz tanto sentido indagar da natureza do poder como capacidade para fazer uma pessoa se comportar de determinada forma. Se o relevante nesse tipo de controle é o restabelecimento da supremacia constitucional, o que deve estar em jogo é somente a possibilidade de alteração de alguma situação jurídica contrária a alguma(s) norma(s) constitucional(is). Destarte, esse poder jurídico deve consistir na possibilidade de se promover, através de algum comportamento específico, uma alteração em alguma(s) situação(ões) jurídica(s). Esta noção é precisamente a de competência jurídica admitida no
trabalho; por essa razão, as expressões “poder jurídico” e “competência jurídica” são, para
esta pesquisa, sinônimas. Em suma: aquilo que é separado, no âmbito da “separação de
poderes”, pode ser considerado um grande conjunto de poderes jurídicos (ou, em outros
termos, competências jurídicas); assim, toda discussão sobre a divisão de poderes tem, como pano de fundo – ainda que bem oculto, – a problemática relativa a quem produz o direito e às formas através das quais isso deve acontecer. Com a formatação proposta, a expressão
“separação de poderes” resta adequada para fazer referências a uma partição de competências
empreendida pelo constituinte.
Ainda é necessário falar sobre uma distinção comum a respeito da separação de poderes. Como nota Giovanni Bognetti, as funções de império, no âmbito de um ordenamento jurídico, podem ser repartidas entre entes políticos distintos. Em todos os ordenamentos ocidentais modernos, exemplifica ele, os poderes são sempre distribuídos entre, pelo menos,
240
A postura de Dirley Júnior, bem delineada na citação da nota anterior, dá o exemplo, ao considerar
“equivocada” a expressão “separação de poderes”, sem questionar a adequação da noção de “poder político”,
adotada em seu trabalho.
241É verdade que, de modo bastante amplo, é bem aceita a noção de poder para designar “a capacidade ou a
possibilidade de agir, de produzir efeitos”, referida tanto a indivíduos e a grupos humanos como a objetos ou fenômenos naturais (cf. STOPPINO, Mario. Poder. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política . v. 2. 4. ed. Vários tradutores. Brasília: Edunb, 1992. p. 933).
dois níveis de governo (central e local); em número crescente, os ordenamentos têm também distribuído esses poderes em três níveis, com a utilização da figura organizativa da federação. Em casos que tais, existe a chamada divisão vertical de poderes, pois a distribuição é efetuada entre entes jurídica e politicamente distintos, sobrepostos uns aos outros. A divisão vertical dos poderes é tratada, no geral, na disciplina do federalismo. Em outra frente, existe a separação horizontal de poderes, a qual se realiza entre órgãos constituintes do mesmo ente jurídico. Estoutra divisão diz respeito, sobretudo, à distribuição das funções entre os órgãos do aparato estatal, com possibilidade de ocorrer em todos os níveis de governo (central, local etc.)242. A divisão horizontal dos poderes é a mais importante neste estudo. A atenção sobre a divisão vertical será dedicada somente em virtude da proposta da perda de competência de um órgão legislativo em favor de outro, componente de ente federado distinto.