Deltakelse, medborgerskap og bruksting

Antes de fazer maiores considerações sobre a solução unilateral para as omissões inconstitucionais do legislador, é fundamental fazer uma advertência: ela é unilateral da perspectiva do órgão controlador da constitucionalidade. A dação de prestações normativas diretas pelo judiciário também pode configurar, por outra perspectiva, um exercício de competência acometida ao legislador; assim, seria de se enquadrar como ocorrência da

chamada “perda de competência”. O ponto central a ser tomado em linha de conta é a

ausência de qualquer participação do legislador no debelamento da omissão, embora, como se verá, ele pode ser chamado a cumprir o dever de legislar, antes de o próprio judiciário efetuar a prestação normativa necessária ao restabelecimento da supremacia das normas constitucionais. Todo o modo, a dinâmica da alteração do elemento subjetivo de uma competência é idêntica; ao legislador se confere um poder, cujo não-exercício é contrário à constituição e serve de justificativa para seu exercício por outro ente, no caso, o judiciário. Sem dúvida, a resposta unilateral é a mais extrema intervenção à liberdade de conformação do legislador, pois promove a constituição de posições jurídicas jusfundamentais totalmente “à

revelia” deste, o qual assiste ao cometimento de um ato jurídico pelo judiciário sem fazer

intervenções decisivas nesse ato. Nem todos os setores doutrinários são entusiastas da solução; há quem considere terminantemente a liberdade de conformação do legislador um limite ao controle jurisdicional das omissões legislativas229; apesar da resistência ainda hoje observada, é verdade que a solução tem crescido não somente nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial, mas também há sido positivada em algumas constituições.

Um dos mais antigos e interessantes exemplos de prestação normativa direta pelo judiciário se pode colher no uso da legislative injunction norte-americana. Robert A. Shapiro, em trabalho clássico, explora alguns julgados de cortes cujo intuito era combater omissões de legisladores. A premissa fundamental desse instrumento é o incumprimento, pelos órgãos

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Cf. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito: a perda da competência como sanção à inconstitucionalidade por omissão.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 85.

229_{“El tribunal Consitucional (sic) no puede «crear» derecho. Por tanto, encontraremos esos límites (…) Cuando}

la adopción del derecho que colma la laguna es ejercicio de una opción política (ámbito de discrecionalidad del legislador)” (cf. RUIZ, María Ángeles Ahumada. El control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas. Revista del centro de estudios constitucionales, n. 8, jan./abr., 1991. p. 178).

legislativos competentes, de alguma ação determinada pela constituição, reconhecida pelas cortes230. A inatividade prolongada do legislador, quando viola a constituição, confere às cortes poderes mais amplos, a fim de superar a inconstitucionalidade. A mera declaração de responsabilidade do legislador pode, por vezes, não ser suficiente para fazê-lo cumprir uma determinação constitucional; as cortes, no papel de garantidoras dos direitos constitucionais, encontram nessas omissões a justificativa bastante para alterar o princípio segundo o qual as decisões que imponham determinadas obrigações aos cidadãos devem ser tomadas exclusivamente pelos representantes eleitos pelo povo. No limite, seria possível a prestação normativa direta pelo judiciário, a exemplo do ocorrido no caso Jenkins v. Missouri, no qual o magistrado Russell Clark determinou, diretamente, um aumento de impostos sobre a renda e sobre a propriedade, com o intuito de se financiar um plano para as escolas acabarem com o regime de segregação no ensino231.

A preocupação com o incumprimento de certos preceitos constitucionais estratégicos para a realização do plano desenhado pelo constituinte e a desconfiança sobre a proficiência do legislador para cumprir esse desiderato a contento (e a tempo) levaram, em conjunto, à quebra da resistência contra a consagração expressa da competência das cortes constitucionais para a dação de prestações normativas diretas, quando o legislador é (inconstitucionalmente) omisso. No mesmo ano da promulgação da Constituição brasileira, a Constituição da província argentina do Rio Negro consagrou um dispositivo ao tema. Em seu

art. 207, inc. II, “d”, é fixada a competência do Superior Tribunal de Justiça (uma espécie de

corte suprema da província) para julgar as ações dirigidas contra o incumprimento de um dever concreto do estado ou dos municípios; fica também estabelecida a competência para, uma vez procedente a ação, fixar prazo para o cumprimento do dever e, no caso de continuidade da omissão, integrar a ordem normativa com efeitos restritos ao caso. Se isso não for possível, fica a corte competente para determinar a responsabilidade do poder público, com a fixação do montante devido por força do seu comportamento omissivo232. O STF tem

230 _{“The premise of the legislative injunction is that the court has determined that the Constitution requires}

certain legislative actions and that the legislature has nevertheless refused to comply” (cf. The legislative injunction: a remedy for unconstitutional legislative inaction. Yale law journal, n. 99, 1989/1990. p. 242).

231 _{Cf. o trabalho citado na nota anterior, às páginas 232 e 238.}

232_{“Art. 207. El Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las siguientes atribuciones: (…) 2.}

Ejerce jurisdicción originaria y exclusiva en los siguientes casos: (…) d. En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para quese subsane la omisión. En el supuesto de incumplimiento integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme la perjuicio indemnizable que se acredite”. Para maiores detalhes sobre essa ação, cf. SAGÜÉS, Néstor Pedro. La acción de inconstitucionalidad por omisión en la

precedentes na linha dessa construção. No MI 283-DF, julgado em 1991, o tribunal se pronunciou sobre o dever de legislar oriundo do art. 8º, § 3º, do ADCT. Neste caso, era prevista uma reparação de danos a certo grupo de pessoas, na forma a ser fixada por uma lei de iniciativa do Congresso Nacional233. Impetrado o MI, decidiu o STF declarar a mora do legislador, com a comunicação ao Congresso Nacional e à Presidência da República de que contariam com quarenta e cinco dias, mais quinze para a sanção presidencial, para ultimar o processo legislativo relativo a esse ato. Caso o prazo passasse sem o cumprimento desse dever, o impetrante poderia manejar, por via processual adequada, ação para cobrar as perdas e danos, com montante a ser arbitrado pela justiça. Ainda neste capítulo, será visto como esse julgado representou certo desvio do entendimento inicial do STF sobre o MI.

Em outro tipo de solução unilateral ao combate às omissões do legislador, mais recentemente, a Constituição do Equador, aprovada por referendo em 2008, trouxe interessante inovação sobre o tema. Em seu art. 436 (o diploma soma 444, no total), inc. X, é conferida a competência à corte constitucional para declarar a inconstitucionalidade de situações jurídicas decorrentes do comportamento omissivo dos poderes públicos. Caso se passe do prazo constitucionalmente indicado para o cumprimento do dever de legislar, ou, à falta desse prazo, de um período razoável indicado pela corte, sem o exercício da competência, a corte poderá expedir a norma ou executar o ato omitido, de maneira provisória234-235.

A contraposição entre as construções da província do Rio Negro e do Equador é bastante significativa, pois põe à mostra a diferença entre um sistema difuso e um sistema concentrado de controle das omissões legislativas. Cada um dos controles encontra no sistema brasileiro de debelamento das omissões uma representação por instrumentos processuais

constitución de la provincia de Río Negro. In: BAZÁN, Víctor (coord.) Inconstitucionalidad por omisión. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997. p. 109-122.

233 _{“Art. 8º. (...)§ 3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional}

específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da

Constituição”.

234_{“Art. 436. La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:}

(…) 10 - Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que

por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley”.

235 _{Para uma crítica mais detida desse controle de omissão legislativa equatoriano, cf. SAGÜÉS, Néstor Pedro.}

Novedades sobre inconstitucionalidad por omisión: la corte constitucional de Equador como legislador suplente y precario. Estudios constitucionales, n. 2, 2009. p. 71-79. Disponível em

diferentes, como será explorado mais à frente.