Analysis of exit management and implementation
4.4.1 Role of the Embassy
POSITIVISMO26.
Podemos pontuar que as normas constitucionais encontram-se estruturadas normativamente sob a forma de princípios e de regras. Tal assertiva pressupõe posicionamentos quanto a diversas questões ao tema disposto, tendo implicações diretas no âmbito da interpretação constitucional.
Neste sentido, o razoável caráter normativo dos princípios está no problema da sua conceituação e dos critérios de distinção com as regras, sendo de capital importância para o delineamento do aspecto morfológico das normas constitucionais, o qual, por sua vez, tem repercussão direta na solução dos problemas hermenêuticos que as envolvem27.
Diante deste diapasão, afirmar que as discussões que se desenvolvem a partir de certas concepções, são compartilhadas pelas diversas teorias sobre o conceito e a natureza dos princípios. Os debates partem, como regra, do consenso acerca da normatividade e do maior grau de abstração dos princípios.
Tal afirmativa de que a concepção que apresenta o Direito como um sistema puro de regras é insuficiente para explicar todas as dimensões do fenômeno normativo já não é novidade. Insta salientar que o tema dos princípios, e em especial, a força jurídica a eles atribuída teve sua fase de retorno como cerne das discussões doutrinárias a partir do constitucionalismo pós – guerra, lugar de prestígio na teoria do direito e da constituição28.
26 Sobre o que é positivismo, veja-se REIS, Jane Moreira dos. Breves Notas sobre as Implicações
para a Teoria do Direito da adoção de uma Perspectiva Pós–Moderna de Ciência, In: Revista da
Faculdade de Direito da UCP. Rio de Janeiro, n. 1, 1999, pp. 49-58.
27 Veja-se, a propósito, ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como Problema Fundamental da Dogmática dos Direitos Fundamentais. mimeo (Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Palestra proferida
na Fundação Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 11/12/1998), que destaca as implicações para o problema dos conflitos entre direitos da adoção de um modelo de princípios ou de um modelo de regras. Como afirma o autor, Princípios e ponderação são dois lados de um mesmo fenômeno... quem empreende ponderação no âmbito jurídico pressupõe que as normas entre as quais se faz uma ponderação são dotadas da estrutura de princípios e quem classifica as normas como princípio acaba chegando ao processo de ponderação (p. 10, tradução livre).
28 Associando a importância dos princípios ao pós-positivismo, conferir Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 237: A terceira fase (referindo-se às
Para vislumbrar esse novo posicionamento dos princípios surge num contexto de superação da concepção formalista que não reconhecia em todas as disposições constitucionais valor normativo29, e que negava eficácia jurídica precisamente àqueles dispositivos que veiculavam princípios, apresentando abertura semântica a menor densidade jurídica.
De fato, é licito supor que há estreitas relações entre o reconhecimento da normatividade dos princípios e a aceitação da ideia de que todas as normas constitucionais são dotadas de imperatividade e eficácia.
Resta observarmos que as duas concepções inserem-se em um processo de questionamento das premissas do positivismo clássico, que concebia o direito exclusivamente como um sistema de regras, destinando aos princípios o papel secundário da colmatação de lacunas e de orientação da atividade interpretativa.
Se não vejamos, o destaque atribuído aos princípios na atualidade não pode também ser apartado da progressiva importância que os direitos fundamentais assumiram nas últimas décadas.
A positivação constitucional dos direitos ocorreu de certa forma, por meio de disposições dotadas de alto grau de abertura e forte carga valorativa, apresentando a estrutura que é peculiar aos princípios. O que diante desta perspectiva podemos afirmar que os direitos fundamentais e princípios são elementos indissociáveis na teoria constitucional.
Contudo, em um plano teórico, tais posicionamentos conferidos aos princípios no direito contemporâneo encontram-se relacionados a confrontações em face do positivismo jurídico, sendo produto das reflexões de uma corrente de pensamento que, por contextualizar-se dogmaticamente como contrária às concepções positivas clássicas, convencionou-se denominar de pós-positivista30.
Esta matriz teórica, denunciando a insuficiência da subsunção como método de aplicação das normas, concebe o sistema jurídico como um conjunto de regras e princípios, sendo esses últimos a porta de conexão entre o Direito e a Moral.
acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.
29 Para aprofundar, verificar CRISAFULLI, Vezio. La Constituizione e la sua Disposizione di Princípio. Milão: Giuffrè, 1952.
Pode-se citar, conforme entendimento de Jane Reis Gonçalves Pereira e Fernanda Duarte Lopes da Silva31 como representantes importantes dessa corrente
– e sem qualquer pretensão de esgotamento – Ronald Dworkin32, Chaïm
Perelman33 e Gustavo Zagrebelsky34.
Ainda diante de embate teórico, vale-nos destacar que a concepção de que a normatividade dos princípios é incompatível com o positivismo jurídico, aliada à identificação do caráter principiológico de grande parte das normas constitucionais, teve por resultado a contraposição – feita por alguns teóricos – entre constitucionalismo e positivismo. Nessa ordem de ideias, passou-se a falar no Estado Constitucional como modelo superador do Estado de Direito, e na substituição do princípio da legalidade pelo princípio da constitucionalidade35.
Sobretudo, afirmam Jane Reis Gonçalves Pereira e Fernanda Duarte Lopes da Silva (2006, p.5) 36 que:
A oposição estabelecida entre o caráter normativo dos princípios e o positivismo jurídico é apresentada como uma evidência apenas para os antipositivistas. Assim, nem sempre o recurso à ideia de princípios relaciona-se com uma abordagem não-positivista do direito. Os positivistas contemporâneos, sem discrepar da ideia de normatividade dos princípios e sem negar que desempenham relevante papel no constitucionalismo, afirmam que tais premissas não são incompatíveis com o positivismo jurídico, mas, ao contrário, são plenamente adaptáveis àquele, sendo viável falar em um positivismo de princípios37.
31 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. A estrutura normativa das normas constitucionais: notas sobre a distinção entre os princípios e regras. In: PEIXINHO,
Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da
constituição de 1988. 2 ed. ver. e ampl. Rio de Janeiro: 2006.
32 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Massachussets: Harvard University
Press, 1978.
33 PERELMAN, Chaïm. la lógica juridica y la nueva retórica. Madri: Civitas, 1979, p. 103. 34 ZAGREBELSKY ,Gustavo El Derecho Dúctil. Lei, Derechos, Justicia. Madri: Trotta, 1995.
35 Nesse sentido, veja-se ZAGREBELSKY, Op. cit. Em sentido contrário, visando conciliar
contistucionalismo e positivismo, confira-se SANCHÍS, Luis Prieto. Contitucionalismo y
Positivismo. México: Fontammara, 1997, e PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Sobre o
Positivismo Juridico. In:PERCES-BARBA MARTINEZ, Gregorio. Positivismo Juridico y Derechos
Sociales. Madri: Dykison, 1999, pp. 83-89.
36 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. A estrutura normativa das normas constitucionais: notas sobre a distinção entre os princípios e regras. In: PEIXINHO,
Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da
constituição de 1988. 2 ed. rev e ampl. Rio de Janeiro: 2006.
As autoras38, afirmam ainda, sobre tal posicionamento que:
o ataque promovido contra o positivismo não tem seu ponto central na afirmação da normatividade e na força obrigatória dos princípios, mas na distinção que se faz entre estes e as regras39. A discussão
crucial a respeito dos princípios deixa, então, de referir-se à sua força obrigatória – hoje indiscutível -, passando a envolver sua morfologia e a extensão de sua função no processo hermenêutico. (p.5).
Diante dessa nova postura positivista, fica de forma bem ilustrada na crítica formulada por Gregorio Peces-Barba (1999) ao livro de Gustavo Zagrebelsky40:
Não posso (...) compartilhar da impossibilidade de passar de um positivismo das regras a um positivismo dos princípios, destacada por Zagrebelsky no capítulo sexto de sua obra. A partir da unidade, coerência e completude, com esta leitura que fazemos, não só o positivismo não desaparece, como é a chave da explicação que permite que as normas principiais possam funcionar em um sistema, e não no caos inseguro que existia no Direito pré-moderno. Dentro do sistema, e na concepção positivista, com a primazia da Constituição, cabem e são integráveis esses elementos tópicos41.
Assim, denota-se que embora seja bem aceita na teoria do direito a ideia de que princípios e regras são tipos de normas42, ambos dotados de imperatividade, a
38 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. A estrutura normativa das normas constitucionais: notas sobre a distinção entre os princípios e regras. In: PEIXINHO,
Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da
constituição de 1988. 2 ed. ver. e ampl. Rio de Janeiro: 2006.
39 SANCHIS, Luis Prieto. Sobre principios y normas: problemas del razonamiento jurídico. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
40 El Derecho Dúctil... Op. cit.
41 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Desacuerdo y Acuerdos con una Obra Importante. In: Positivismo Juridico y Derechos Sociales. Madri: Dykison, 1999, p. 126.
42 O consenso é apenas relativo, havendo ambiguidades terminológicas. Embora a ideia de que os
princípios são categorias normativas seja bem acolhida na doutrina, há ainda muita imprecisão semântica quanto à dicotomia princípios e regras, ou princípios e normas. De fato, há quem empregue a distinção princípios/normas atribuindo à expressão norma o significado que aqui se confere à expressão regra. Outrossim, não há uniformidade terminológica mesmo quando se trata de traduções. Note-se que Ronald Dworkin, em seu livro Taking Rights Seriously, fala em principles e rules (Op. cit. pp. 22 e seguintes). A tradução espanhola da referida obra, porém, refere-se a princípios y normas (Los Derechos en Serio, Barcelona: Ariel, 1984). Não obstante, há autores espanhóis que fazem menção à distinção de Dworkin como de princípios y reglas. ANSUÁTEGUI, Fancisco Janvier. El Derecho como Norma, In: PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio et al. Curso
de Teoria del Derecho. Barcelona: Marcial Pons, 2000, cap. 6, pp. 147-173. A propósito do tema,
ver, também ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho
Privado. Barcelona: Bosch, 1961, pp. 183-287, que aparta a distinção principio-norma dos sistemas
distinção entre as duas categorias normativas varia substancialmente em função das diversas matrizes teóricas.
Perante a Doutrina, Robert Alexy (1988), identifica duas grandes categorias de distinções, classificando como distinções fortes ou distinções fracas a respeito dos princípios e das regras, segundo o tipo de critério utilizado43. Por sua vez, as distinções fortes pressupõem uma diferença qualitativa ou lógica entre princípios e regras, e em se tratando das distinções fracas, estas se orientam no sentido de que a diferença entre as duas espécies normativas é apenas quantitativa ou de grau44.
Contudo, resta observarmos que a diferença fundamental no que tange ao conceito de principio e ao lugar que ocupa no sistema jurídico decorre, hoje, exatamente da adoção de uma distinção forte ou de uma distinção débil entre os princípios e regras postas em nosso ordenamento jurídico.
1.3 DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS NO CONTEXTO JURÍDICO