4.1 Risikometode
4.1.3 Risikoanalyse
O Código de Processo Civil de 1.939 não se preocupou em trazer em seu corpo a definição de sentença, mas a tradição jurídica, apoiada na doutrina de Liebman, em sua vigência, vinculava tal pronunciamento jurisdicional à resolução do mérito da causa.79
Liebman, tratando dos atos dos órgãos jurisdicionais no sistema jurídico italiano, traz a sentença como “a forma típica do provimento decisório, ou seja, ela dispõe sobre os direitos das partes, acolhendo ou rejeitando os pedidos propostos em juízo”.80.
O Código de Processo Civil de 1.973, como consta em sua exposição de motivos, embora reconhecendo o valor da recomendação tirada das fontes romanas, segundo a qual omnis definitio in jure civile periculosa est, houve por bem, em alguns pontos, e especificamente quanto ao que aqui nos interessa – a sentença – enveredar por outro caminho, fixando na lei definição de conceitos.
Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. 1ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p.368-372.
79
Neste sentido: DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Sobre o conceito de sentença no
código de processo civil de 1973. In FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa
Moreira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 751.
80 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, 1. Tradução e notas de Cândido
Assim, originalmente, o artigo 162 do Código de Processo Civil de 1973 trazia em seu parágrafo 1º a seguinte definição: “sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.”.
Em notas ao já citado Manual de direito processual civil de Liebman, Cândido Rangel Dinamarco ressalta a diferença entre os métodos eleitos para a distinção entre os provimentos jurisdicionais no Brasil (CPC/73) e na Itália, posto que lá prevalecia um critério formal (com a estrutura e forma do ato dispostas em lei), enquanto aqui o estatuto processual básico acabou por apoiar-se num critério topológico.81
É evidente que a definição legal deu azo ao desenvolvimento doutrinário sobre o assunto, eis que, se antes, na vigência do Código de Processo Civil de 1.939, era o conteúdo o elemento caracterizante desse pronunciamento jurisdicional, a partir de então, a sentença não era mais legalmente identificada por conter decisão sobre o mérito da causa, mas sim pelo condão de por termo ao processo.
E a mudança de paradigma não se deu a esmo, mas, ao revés, buscava-se, como sói acontecer, superar problemas verificados na prática pelo operador do direito, com reflexo na situação fática vivenciada pelo jurisdicionado.
Como mostra Cândido Rangel Dinamarco, ainda tratando da redação original do referido dispositivo legal:
Ao dar a definição que está no § 1º do art. 162, quis o Código de Processo Civil romper com a tradicional caracterização da sentença segundo seu conteúdo substancial, consistente em considerar como tal a decisão de mérito. Assim fez, à vista das grandes dificuldades existentes na vigência do Código de 1939 para a determinação do recurso cabível contra certas decisões que segundo a doutrina eram terminativas, mas os tribunais entendiam que fossem de mérito (falta de legitimidade ad causam); como a apelação só cabia contra as sentenças (decisões de mérito), havia àquele tempo muita insegurança, que era causa de prejuízos às partes. O Código de Processo Civil pretendeu pôr fim a esse
estado, ao estatuir que da sentença cabe apelação (art. 513) e dizer que se considera sentença todo ato que ponha fim ao processo, com ou sem julgamento do mérito.”.82
O mesmo autor aponta que restaram imperfeições no Código, até mesmo pelo peso da tradição, mantendo-se dispositivos em que certas decisões são referidas como sentenças apenas por versarem sobre o mérito, sem que tenham o condão de por fim ao processo, exemplificando com a ação de prestação de contas (art. 915, § 2º) e com o processo de insolvência (art. 761).83
Além disso, não se pode sustentar a sentença como ato que, efetivamente, põe fim ao processo, haja vista a possibilidade de interposição de recurso, ou mesmo a existência de sentenças sujeitas ao reexame necessário, razão pela qual apenas poderia ser tratada como ato que tem o condão de por fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição.84
Assim, embora compreensível e até mesmo louvável a tentativa de solucionar problemas verificados no campo pragmático, o rompimento com a tradição, da forma como se deu, não ficou isento de críticas. Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini as mencionam:
[...] esse dispositivo também foi alvo de críticas. Afirmou-se, por exemplo, que ele antes apontava um efeito do que apresentava o conceito de sentença. Ponderava-se também que não é a sentença que encerra o processo, visto que, havendo recurso, o ato último receberá a denominação de acórdão (art. 163). Dever-se-ia, pelo menos ter dito: ato que encerra o processo ou o procedimento em primeiro grau de jurisdição. Além disso, sempre houve casos em que a sentença é executada no próprio processo em que foi proferida (é o que se passa com as sentenças mandamentais e executivas). Então, se a sentença é executada naquele mesmo processo, isso significa que ela não pôs fim ao processo. Quanto muito, ela encerrou a fase cognitiva do processo, em primeiro grau. 85
82 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Volume III. 4ª ed.
São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 654-655.
83 Ob. Cit., p. 655.
84 Neste sentido: DINAMARCO, idem, p. 653-654.
85 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil. V. 1. 9ª ed. São
Teresa Arruda Alvim Wambier vislumbrava, inclusive, uma tautologia no texto legal diante da adoção do critério topológico pelo art. 162, § 1º, sugerindo sua revisão.86 Para a autora, então, o conteúdo seria o único elemento por meio do qual as sentenças podem ser identificadas.87
Fato é que, como regra, o Código buscou simplificar a identificação do recurso cabível contra as decisões88, de maneira que, pondo fim ao processo (resolvendo ou não o mérito), tratava-se de sentença, atacável por apelação, já a decisão interlocutória seria a que resolvesse questão incidente no curso do processo, contra a qual caberia agravo.
O dispositivo de que aqui se trata sofreu alteração pela Lei nº 11.232/05 (que instituiu o chamado processo sincrético, com o estabelecimento da fase de cumprimento de sentença no processo de conhecimento).
A nova redação passou a considerar como sentença o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do Código de Processo Civil.
Verificou-se novamente, com isso, ênfase ao conteúdo como elemento caracterizador da sentença, agora trazida pela lei.
86
Explicava a autora que, se de um lado a resposta sobre o que era sentença redundava em “ato do juiz que põe fim do processo”, do mesmo modo, era “sentença” a resposta dada ao questionamento sobre qual o ato do juiz que punha fim ao processo, não havendo, assim, uma resposta satisfatória, observado o texto da lei, sem que se recaísse nessa tautologia.
87 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. 7ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2014.p. 28-30. Em seu Os agravos no Novo CPC (2006, p.107), a mesma autora, citando observação também feita por Cândido Rangel Dinarmarco, ressalta que, por vezes, o próprio legislador afastou-se da definição de sentença trazida pelo código (que tinha então como parâmetro o critério topológico), chamando de sentença decisões que não punham fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição, como era o caso da declaração de insolvência do devedor (art. 761) e primeira sentença da prestação de contas (art. 915, § 2º), por exemplo.
88 Neste sentido, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo
Civil. Vol. 2 – Processo de Conhecimento. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
Note-se que a mudança do texto da lei foi precedida de outras alterações no Código que acabaram por não se compatibilizar com a definição inicialmente trazida pelo art. 162, §1º, do CPC, baseada em critério unicamente topológico.
Em 1994 veio o art. 461, relativo às obrigações de fazer e não fazer, com execução da sentença nos mesmos autos em que proferida, e, em 2002, o regramento também foi adotado para as obrigações de entrega de coisa, nos termos do art. 461-A do diploma legal. Restou para a lei 11.232/05, pois, estender a execução nos mesmos autos também para as obrigações consubstanciadas em sentenças condenatórias a pagamento de quantia.89
A alteração dos elementos definitórios trazidos pelo Código, todavia, desencadeou embates doutrinários quanto à suficiência do conteúdo como caracterizador da sentença ou persistência, também, do critério topológico, ou seja, se ambos deveriam estar concomitantemente presentes.
Luciano Vianna Araújo, em sede de dissertação de mestrado, discorre sobre doutrina favorável ao critério apenas de conteúdo90, bem como sobre a vinculada ao critério finalístico ou topológico, culminando por partilhar do primeiro entendimento:
[...] não se pode mais exigir, como se lhe impunha a redação anterior, o efeito extintivo do procedimento em primeiro grau (ou, quem sabe, da aptidão de por término mesmo ao processo) como elemento caracterizante da sentença. E, assim, considerando (como deve ser) o conteúdo do pronunciamento jurisdicional, qualquer decisão judicial que
89 Neste sentido: WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord). Ob. Cit., p. 183. 90
Teresa Arruda Alvim Wambier coloca que “Os possíveis conteúdos materiais das sentenças vinham e vêm expressamente previstos nos arts. 267 e 269 do CPC. Sempre nos pareceu, portanto, ser esta a nota marcante das sentenças, ou seja, é o seu conteúdo, preestabelecido por lei de forma expressa e taxativa, que as distingue dos demais pronunciamentos do juiz. [...] A inadequação do critério da finalidade para distinguir a sentença dos demais pronunciamentos judiciais já passou a ser razoavelmente visível quando se incluiu no CPC do art. 461, com sua atual redação.” (in Nulidades do processo e da sentença, ob. cit., p. 30-31).
se enquadre nas hipóteses dos arts. 267 e 269 do CPC possui a natureza de sentença.91
Não raras, no entanto, foram as vozes no sentido de que o critério topológico permaneceu ao lado do conteúdo para a conceituação de sentença, tratando-se, pois, de adoção de um critério misto por nosso ordenamento jurídico.
Nessa toada, em obra conjunta, Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim e Araken de Assis indicaram que, não tendo havido alteração do § 2º do art. 162 do CPC/73 (tal como ocorreu com o § 1º, por força da Lei nº 11.232/05), parece que o critério para conceituação de sentença deveria ser misto, levando em conta não somente o conteúdo, mas a circunstância de se tratar de decisão que colocava fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição.92
Também sugerindo que o critério adotado não foi apenas o do conteúdo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery assentam o que segue:
Com o advento da L. 11232/05, que alterou o conceito de sentença estabelecido no CPC/1973 162 § 1º, houve modificação de rótulo, mas não de essência, pois referida lei manteve inalterado o conceito de decisão interlocutória: ato pelo qual o juiz, no curso do processo (portanto, o processo continua), resolve questão incidente, sendo para tanto irrelevante o seu conteúdo. [...] Da mesma forma, o sistema manteve vivo o instituto da extinção do processo, expressão que foi repetida pela L 11232/05, quando alterou a redação do CPC/1973 267 caput e quando previu a recorribilidade por apelação da extinção da execução (CPC/1973 475-M § 3º).93
91 ARAÚJO, Luciano Vianna. Sentenças Parciais? Dissertação (Mestrado) - Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Orientador: Prof. Dr. Cássio Scarpinella Bueno, 2010, p. 116.
92 In ALVIM, Arruda; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 369.
93 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 716.
É evidente que o entendimento pela indispensabilidade ou não do critério topológico gerou reflexos quanto ao reconhecimento das chamadas sentenças parciais.
Em tópico próprio, será abordada a natureza jurídica da decisão que julga parcela do mérito da causa no curso do processo, se sentença ou decisão interlocutória (ou melhor, a qual dos conceitos jurídicos tal decisão se subsumia, segundo aqui se entende), consignando-se, contudo, desde já, que, ainda que normalmente a sentença seja proferida ao final do procedimento, decidindo todas as ações versadas no processo, não há como ser considerado de tal maneira absoluto o critério topológico na vigência do Código de Processo Civil de 1973, ou melhor, entendendo-se pela manutenção do critério topológico (com o que concordamos, como será oportunamente explicitado), deve ser ele concebido de forma a admitir que a extinção parcial do processo (quanto a uma parte do mérito nele envolvido) fosse entendida como sentença no sistema que precedeu o Código de Processo Civil de 2.015.
Ainda que tenha gerado toda essa celeuma, deve-se apontar que a alteração redacional do § 1º do art. 162 foi desencadeada pela necessidade de se explicitar que com a sentença não haveria propriamente o fim do processo, em razão da inserção da fase de cumprimento94, não tendo sido originado o projeto da necessidade de admissão expressa da cisão do julgamento do mérito, o que por alguns é apontado como fundamento para o descabimento desta.
O Novo Código de Processo Civil, em seu art. 203, § 1º, opta explicitamente pelo critério misto ao estabelecer que “ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio
94 É o que esclarece Carmona (em obra coletiva coordenada por Fernando Gonzaga Jayme,
Juliana Cordeiro de Faria e Maira Terra Lauar: Processo civil – novas tendências. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 120), ao indicar que a intenção do anteprojeto elaborado pelo IBDP não era tratar da instituição das sentenças parciais, e sim adaptar o conceito de sentença à realidade do cumprimento das sentenças.
do qual o juiz, com fundamento nos artigos 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.”.
Tratando do novo dispositivo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ressaltam o critério adotado (embora, segundo eles, os critérios já coexistissem na vigência do Código de Processo Civil de 1.973, após a Lei nº 11.232/05, como colocado linhas acima):
O pronunciamento do juiz só será sentença se a) contiver uma das matérias previstas no CPC 485 ou 487 (CPC 203, § 1º) e, cumulativamente, b) extinguir a fase cognitiva do processo comum ou a execução (CPC 203, § 1º), porque se o pronunciamento de natureza decisória for proferido no curso do processo comum ou de execução, isto é, sem que se lhe coloque termo, deverá ser definido como decisão interlocutória, impugnável, em regra, por agravo (CPC 1015).95
A inconteste adoção do critério misto, entretanto, não foi dissociada de uma alteração, também, do conceito de decisão interlocutória, possibilitando, portanto, a previsão das decisões parciais de mérito, como será aludido no capítulo destinado ao tratamento da temática no Novo Código de Processo Civil, o que será oportunamente aludido.