Andrews, em seu The modern civil process176, oferece-nos uma visão atualizada, ao
menos até meados de 2007, sobre o sistema judicial inglês reformado na última década e suas aspirações. Esse sistema atualmente é orientado pelo CPR, de 1998, que vem modificando a cultura inglesa judicial de matriz adversarial rumo a uma visão mais
cooperativa do processo.177 Com isso, segundo o autor, os próprios advogados estão
deixando de lutar cegamente pelo direito de seus clientes.
Diferentemente do nosso CPC de 1973, que foi concebido sem uma parte geral orientadora de todos seus procedimentos, o CPR exibe em seu início alguns princípios, chamados de overriding objective. Há três orientações básicas no CPR: (i) devem ser utilizadas tutelas diferenciadas, segundo um balanceamento entre a complexidade da causa e o procedimento adequado; (ii) isso deve ser feito de maneira eficiente, com
will be specified in the notice of allocation. (4) The standard period between the giving of directions and the trial will be not more than 30 weeks. (5) The court's power to award trial costs is limited in accordance with Part 46. (…).”
175 No original do CPR o texto é o seguinte: “The multi-track - Scope of this Part - 29.1 (…). Case management - 29.2 - (…). Case management conference and pre-trial review - 29.3 - (1) The court may fix - (a) a case management conference; or (b) a pre-trial review, at any time after the claim has been allocated. (2) If a party has a legal representative, a representative - (a) familiar with the case; and (b) with sufficient authority to deal with any issues that are likely to arise, must attend case management conferences and pre-trial reviews. (Rule 3.1(2)(c) provides that the court may require a party to attend the court) (…)”
176 ANDREWS, The modern civil process (...), p. 3 e ss. 177 ANDREWS, The modern civil process (...), p. 4.
foco na controvérsia essencial e detrimento das questões secundárias; e (iii) isso também deve se feito em busca de uma solução célere, mediante a fixação de datas para atos processuais, entre outros instrumentos de gerenciamento do tempo.
Mas nenhuma dessas orientações parece ser mais importante do que a primeira regra do CPR, segundo a qual: “o novo código tem o objetivo de auxiliar o Judiciário a administrar os casos de forma justa”. Essa é uma forma de colocar o propósito da lei de uma forma absolutamente distinta das leis anteriores, como as criadas pelas reformas de 1965 e 1981. Ambas servem de pauta formal ao procedimento, sem manifestação nenhuma sobre a justiça a ser buscada. O próprio Lord Woolf em seu relatório final se manifestou no sentido de que “as leis deveriam deixar de se parecer como um manual operacional de qualquer máquina” e passar a estabelecer parâmetros axiológicos.
Turner elogia essa iniciativa, destaca sua originalidade e sustenta que o resultado
obtido é um melhores sistemas legais do mundo.178 Essa visão merece ressalvas, pois
parece muito otimista e ignora o sistema americano, que muito antes do inglês já começava o código federal estabelecendo que o propósito da jurisdição é promover a justiça. Essa é uma inovação americana geralmente negligenciada pelos ingleses.
4.2 Antes do litígio: os pre-action protocols
Dentro dessa perspectiva, geralmente há uma fase de mediação (pre-action protocols) que precede o processo judicial em si. Ou seja, para esses casos o Judiciário exige que as partes tenham tentado chegar a um acordo sozinhas antes de começar a avaliar jurisdicionalmente o assunto. Isso reduziu o volume de causas na instância ordinária (especialmente no High Court), vencendo o atraso das audiências e o próprio acúmulo de processos.179
178 TURNER, The judge and a single (…), p. 77-78. 179 ANDREWS, The modern civil process (...), p. 5.
Essa cultura de resolução alternativa é marcada pelo estímulo a todas as suas formas:
settlement, mediation e arbitration, de modo a que o processo não seja julgado pelo
Judiciário (court proceeding). A primeira forma consiste na negociação direta entre as partes, sem a intervenção de um terceiro imparcial; enquanto as demais formas respectivamente correspondem ao que chamamos de mediação, arbitragem e, finalmente, de processo judicial.
Nada disso é propriamente novo na Inglaterra, principalmente a cultura da negociação e da arbitragem. Contudo o amplo uso da mediação é algo sem precedentes. E isso se deve ao desenvolvimento do mercado privado de resolução alternativa, impulsionado pelos altos custos do processo judicial. Assim, há uma doutrina nascente e um engajamento de vários profissionais nesse propósito, sejam juízes aposentados ou
advogados, ou mesmo profissionais sem formação jurídica quando dispensável.180
O desenvolvimento da mediação na Inglaterra decorre também do estímulo dado pelo próprio Judiciário, que apesar de não poder obrigar as partes a uma mediação prévia, pode suspender (stay) o processo de ofício; ou mesmo impor sanções (adverse cost
orders) às partes que se negarem injustificadamente a participar de uma mediação
sugerida pelo Judiciário. Tudo isso favorece o uso da mediação. Ou seja, apesar da mediação não poder ser exigida pelo Judiciário, vem sendo estimulada por ele, seja antes, durante ou mesmo, havendo recurso, após a prolação de sentença.
Até hoje, embora a legislação brasileira tenha previsão de meios de resolução alternativa de controvérsias, muito da implementação dessas práticas depende da organização de cada tribunal. O que se vê no sistema inglês é um esforço institucional concentrado para a mudança de cultura de todos os envolvidos. E esse esforço inglês repercute em todo o processo. Basta lembrar que a feição tradicional do direito de
common law era marcada por uma grande importância do trial, que é mais que uma
audiência de instrução de julgamento.
Essa audiência era o ponto máximo do processo, pois o juiz evitava qualquer contato com a causa antes desse momento. Era nessa ocasião que se desenvolvia o verdadeiro embate adversarial e oral dos advogados. A fase de pre-trial veio modificar essa feição, dando espaço ao contato entre as partes para que busquem uma solução negociada ao mesmo tempo em que preparam uma etapa probatória. Ou seja, a valorização das atividades de mediação e contato no início do caso vieram descaracterizar a distinção do processo em apenas duas fases, antes e depois do trial.
Taruffo explica a importância do trialcomo um momento fulcral do processo. Essa é
até uma importância cultural, pois sua imagem é sempre difundida nos filmes, que cultivam esse imaginário de uma audiência com farto contraditório, em que são colhidas provas testemunhais, seguindo-se a prolação da sentença. De fato, a fase anterior pre-trial é algo do começo do séc. XX e bem menos charmosa e conhecida. Sua proposta foi organizar melhor a causa para julgamento, essencialmente a etapa probatória e suas complicações, tal como a exibição de documento na posse de terceiro.181
4.3 Busca da resolução alternativa
A primeira explicação para o crescimento da resolução alternativa é econômico, seja por parte dos litigantes privados (interesse privado), seja por parte do Estado como provedor desse serviço (interesse público). Além disso, busca-se a redução da incerteza quanto às decisões, bem como a redução da demora no julgamento dos casos. Isso sem falar na manutenção do sigilo de assuntos mais sensíveis. Assim, passou-se a considerar a demanda judicial como uma última escolha para todos. De toda forma, a resolução alternativa não é a solução de todos os males e sempre haverá espaço para a atuação jurisdicional.182
O CPR, embora não permita a mediação compulsória, autoriza o juiz a suspender o processo ou majorar a sucumbência daquele que resistir a se submeter ao processo
181 TARUFFO, El proceso de civil law (...).
autocompositivo.183 Considerando essa vedação legal, implantou-se um projeto-piloto inglês de mediação “praticamente” compulsória, que teve menos resultado do que o programa de mediação voluntária. Ou seja, nesse contexto, a mediação compulsória somente seria indicada para a criação da cultura, na medida em que o resultado desse método tem grande influência a predisposição das partes. Além disso, apesar de a mediação ter proporcionado maior celeridade, aumentou os custos do processo. Outro aspecto interessante concerne a que a mediação se revelou adequada para conflitos patrimoniais, pois os não-patrimoniais eram muito complexos para serem transigidos.184
4.4 Disclousure das provas
Teresa Arruda Alvim Wambier define disclousure ou discovery como “atividade consistente em as partes exibirem, uma à outra, as provas e as informações de que
dispõe e que usariam num futuro eventual trial”.185-186 O preparo das provas é feito
pelas próprias partes, por exemplo sendo responsáveis pela escolha do perito. Em grande medida isso acontece porque a etapa instrutória, principalmente seu início, é voltada a gerar informações para as próprias partes, e não para o juízo.
Stüner destaca que os pedidos feitos no civil law devem ser mais delimitados faticamente desde o início. Isso não acontece no common law, que tem pedidos abertos e acaba gerando uma permissividade maior em relação a emendas e exigindo uma fase probatória mais profunda e demorada. No common law tradicionalmente o juiz não exerce controle sobre a plausibilidade dos pedidos, nem a relevância dos fatos
183 “A Corte de Apelação declarou que os tribunais não têm poder para impor a mediação às partes e que uma tal ordem violaria o “right to a fair trial”, consagrada no artigo 6 do Human Rights Act de 1998. Além disso, deixou de condenar nas verbas de sucumbência a parte que, embora vencedora, se recusara a tentar o acordo.” SILVA, Gerenciamento de processos (…), p. 647. Cf. Halsy v. Milton Keynes; NHS Trust e Steel v. Joy, 2004.
184 SILVA, Gerenciamento de processos (…), p. 648.
185 Cf. ANDREWS, O moderno (...). Glossário de Teresa Arruda Alvim Wambier.
186 No direito americano tais palavras têm outro sentido. “Disclousure” é o dever de lealdade na prestação de informações prévia à etapa instrutória, e sim chamada de “discovery”.
alegados. É justamente esse traço adversarial que está na berlinda com as recentes reformas do direito inglês.187
Nessa linha das reformas, o juiz de common law passa a poder fixar algumas diretrizes para garantir os princípios da igualdade processual e da igualdade de armas, o que mitiga a referida raiz adversarial. Ademais, as manifestações das partes e testemunhas devem ser acompanhadas de uma declaração escrita antecipada para garantir a pertinência da manifestação. Mesmo assim, no common law exige-se um relato menos preciso em relação à causa nessa fase, ao contrário do civil law, segundo o qual desde as primeiras manifestações deve ser buscado o máximo de detalhamento.
No direito das provas, o disclousure é sem dúvida a característica mais marcante do sistema inglês. Ela é decorrente de um traço cultural de fair play, evitando o julgamento por emboscada. Fox, em seu estudo antropológico sobre os ingleses, relata que o fair play é praticamente uma religião, uma obsessão nacional. As reações à sua violação são mais fortes do que qualquer outro “pecado”, o que acaba moldando o comportamento das partes no processo judicial. Afinal, os ingleses não têm nada contra que existam vencedores e perdedores, como se pretende que exista processo judicial. O que eles abominam é que não exista a possibilidade de um jogo limpo, pautado pela observação das regras convencionadas, sem qualquer artifício que modifique a igualdade entre as partes. Isso condiciona a etiqueta do inglês e vincula seu comportamento moral, notadamente se ele está diante do Judiciário para resolver uma lide.188
Assim o fair play é mais forte do que a mera exigência formal de juramento e imposição de sanções por perjúrio, como visto em outros países pelo mundo. Ele está profundamente arraigado ao povo e, como reflexo disso, o sistema inglês impõe tal regra moral além das obrigações relativas à fase de instrução e julgamento. No direito inglês também qualquer ocultação em fases iniciais pode ser severamente punida.
187 STÜNER, Anglo-American and Continental civil procedure (…), p. 9. 188 FOX, Watching the English, p. 405.
Zuckerman reforça que essa é uma exigência muito mais forte do que as vistas no direito comparado, por exemplo: a intimação de testemunhas sob sanção e a intimação das partes para exibição de documentos ou outras provas. No direito inglês o fair play
é realmente um princípio que condiciona todo o seu desenvolvimento.189
Ainda que persista esse marca tradicional, o novo sistema inglês estabeleceu poderes instrutórios para o juiz. Não quer dizer que o juiz vá solicitar provas, mas que ao
menos pode acompanhar de perto o seu desenvolvimento, diz Taruffo.190 E também
consolidou uma modificação substancial quanto ao caráter secundário dos jurados, que já haviam deixado de ser regra há vários anos. Taruffo descreve que, mesmo nos casos em que o júri ainda existe na Inglaterra, todo o seu trâmite se desenvolve sob direção
de um juiz togado impessoal e na ausência de jurados.191 Ou seja, o tradicional
disclousure, que era a etapa instrutória desenvolvida com protagonismo das partes, foi
modificado para afinar-se ao case management, uma vez que cabe agora ao juiz conduzir os trabalhos de uma forma muito mais presente. O mesmo movimento se verificou no direito americano, com a reforma legislativa de 1975 e sua revisão em 1994.
Até essa modificação, os dois sistemas probatórios: adversarial (do common law) e inquisitorial (do civil law) ocupavam polos completamente opostos. O adversarial, como se disse, era marcado por um amplo estágio de troca de provas, enquanto o inquisitorial continua a ser marcado por diversas audiências, com uma limitação probatória conduzida pelo juiz. Diante das novidades, há uma convergência de valorização do papel do juiz na etapa probatória, que deixou de ser vista no common
law como uma violação da imparcialidade e passou a ser vista como uma medida de
eficiência.
189 ZUCKERMAN, Civil litigation (…), p. 207. 190 TARUFFO, El proceso de civil law (...). 191 TARUFFO, El proceso de civil law (...).
Stüner relata que nessa nova fase o direito inglês comporta uma descrição detalhada dos fatos para dar início ao processo judicial (fact pleading), o que seria inconcebível em sua fase anterior mais adversarial. Bem assim, o sistema passou a comportar articulações jurídicas mais profundas desde seu início. O mesmo vale para a indicação de testemunhas, juntada de documentos e laudos periciais, que passaram a poder ser antecipados. Com isso, pretende-se que a etapa probatória seja menos onerada com desenvolvimentos demorados e caros. Assim, as famílias jurídicas se aproximam ainda
mais, embora sempre vá permanecer alguma distância entre elas.192
Isso foi possível porque a Inglaterra praticamente aboliu o sistema de júri nas últimas décadas. Como consequência, não existe mais necessidade de separação completa entre as fases de instrução probatória pre-trial e durante o trial. Deu-se uma combinação entre essas formas de instrução, de sorte a simplificar e evitar a replicação da colheita de provas. Com isso, a eficiência do sistema probatório passou a ser uma
questão de case management.193 De outro lado, o direito americano convive com o júri
e o case management, o que é algo incompatível com o relato dos ingleses. Isso demonstra que os ingleses ignoram a experiência americana.
4.5 Distinguishing dos recursos
A estrutura recursal inglesa é vista no diagrama em nota, que demonstra que todos os caminhos convergem para a Court of Appeal. A forma de argumentação para que o recurso seja admitido e julgado não passa por uma indicação de violação legal, e sim de por uma argumentação analógica, cujo propósito é identificar o caso sob julgamento com determinado precedente. Como a razão de decidir de um caso está vinculada à sua base factual, a lógica argumentativa recursal segue esse caminho. Assim, o sistema inglês encontra a flexibilidade necessária para evoluir ao distinguir
192 STÜNER, Anglo-American and Continental civil procedure (…), p. 9. 193 STÜNER, Anglo-American and Continental civil procedure (…), p. 11.
uns casos de outros, evitando a imposição de uma decisão inconveniente por um precedente vinculante.194
Essa forma de pensar e atuar do juiz não tem relação direta com o case management, pois há pouco que o juiz possa fazer de diferente na condução do caso na etapa recursal. Aliás, em nenhuma família jurídica a etapa recursal parecer estar muito sujeita a interferências na condução do caso. De todo modo, é importante a descrição dessa ferramenta como demonstração das diferenças básicas na forma de pensar entre os juízes das famílias de common law e civil law. Isso ajuda a compreender o sistema inglês sem simplificações românticas, que o induzam a parecer um sistema inflexível e retrógrado. O distinguishing é uma avaliação tradicional, é claro, como tudo nos ingleses. Contudo, isso não significa que o entendimento jurídico seja impassível de modificações e, por que não, de dissimulações.
Outro aspecto marcante do sistema inglês é a forma pela qual os precedentes são
revogados, chamada overruling.195 Essa revogação opera com efeitos retroativos,
causando toda sorte de problema para os negócios jurídicos firmados durante a vigência do precedente revogado. Por isso os tribunais são resistentes a revogar precedentes, principalmente os antigos. Afinal, sua existência ampara milhares de relações jurídicas. Justamente por isso, os Estados Unidos não trabalham com a revogação retrospectiva pelo Judiciário. A revogação retrospectiva na Inglaterra, como
na maioria dos países de common law apenas é possível pela atividade legislativa.196
194 “Um dos aspectos do sistema de precedentes e do Case Law que talvez mais interesse aos
advogados ao fazerem uso das razões dadas em casos anteriores, é a teoria da distinção. Por ela, um juiz pode deixar de observar a força vinculante de determinado precedente, se concluir que o caso que tem em mãos é distinto de todos os outros anteriores julgados” VIEIRA, Civil law e common law, p. 126.
195 ““Overruling” é o afastamento do precedente e a declaração de que este precedente foi superado. O “overruling”, porém, também pode ser implícito. Quando ocorre o “overruling”, uma nova regra é criada para os casos subsequentes.” WAMBIER, Estabilidade e adaptabilidade (...), p. 136.
196 “Um aspecto interessante do sistema de precedentes é que um precedente não perde sua autoridade com o passar do tempo. Pelo contrário, quanto mais antigo um precedente, mais relutantes os juízes e as Cortes de Justiça estarão para não observar sua força vinculante. Uma das principais razões de tal relutância é que, uma vez que precedentes são fontes primárias de direito, contratos e negócios podem
Como se nota, os recursos na Inglaterra constituem um campo bastante diferente do brasileiro, pois é muito restrito. Praticamente todo recurso apenas é processado mediante anuência do tribunal. E a instância excepcional apenas é utilizada em pouquíssimos casos, havendo uma espécie de necessária repercussão geral para que seja admitido. Assim, a reforma do direito inglês não passou pelo sistema recursal, diferentemente do caso brasileiro, cuja reforma tem transformado severamente essa fase processual.
4.6 Poder geral de cautela
Embora seja aparentemente um retrocesso o fato de os ingleses trabalharem com formulários no momento de propor a ação, eles não estão presos a estruturas rígidas, como pode parecer. Tanto é que o processo cautelar inglês é bem desenvolvido, a despeito de não conter disposições minudentes. A evolução do processo cautelar inglês deu-se por meio da jurisprudência, que passou a admitir injunctions de forma relativamente livre, frequente e eficaz. Essa experiência foi consolidada no CPR, que organizou a matéria.
Em referência aos capítulos da lei que regulam o case management, não existe nenhum dispositivo expresso sobre poderes cautelares no CPR. O que existe é uma menção
específica que não impede que o juiz inglês venha a ter outros poderes.197 Afinal, o
CPR tem um foco no processo de conhecimento, acompanhado de breves passagens sobre execução e recursos. Aliás, a norma processual americana também é bem sintética e centrada no processo de conhecimento. Nos Estados Unidos, recursos e execução são tratadas em leis distintas.
Apesar dessa ausência de tratamento específico das cautelares no direito inglês, existe um capítulo inteiro para os interim remedies, no qual se lê uma série de previsões que
ter-se firmado e direito podem ter surgidos de sua simples existência.” VIEIRA, Civil law e common law, p. 127.
197 “3.1 - The court's general powers of management - (1) The list of powers in this rule is in addition to any powers given to the court by any other rule or practice direction or by any other enactment or any powers it may otherwise have.”
bem poderiam ser tratadas pela doutrina como ocorrências de case management. É possível também concluir que os ingleses têm em sua lei o poder geral de cautela, bem como reconhecem a cautelar satisfativa, pois assim prevê o CPR: “25.1 (...) (3) O fato de um determinado tipo de medida cautelar não estar no parágrafo (1) [que cuida das