A superação do paradigma do sujeito de direitos para o paradigma da pessoa concreta não indica uma total descontinuidade351, não existe um total abandono de um paradigma a partir da assunção de outro. Neste sentido, um conceito normativo e abstrato de pessoa ainda é necessário, muito embora é preciso reconhecer que a ontologia da pessoa humana é o fundamento da realidade jurídica e conceito chave da ciência do Direito, razão pela qual entende-se que toda pessoa considerada singularmente já possui direitos e deveres352, principalmente direitos humanos, direitos fundamentais e direitos da personalidade.
Neste diapasão, o conceito dogmático normativo de pessoa como “centro de imputação” abrange tanto a pessoa singular (humana) quanto a pessoa jurídica (coletiva ou moral, a depender do país). Para Menezes Cordeiro o homem sempre será o destinatário das normas jurídicas, seja de forma direta (pessoa singular) ou de forma indireta e coletiva, por meio das pessoas jurídicas353. O homem sempre será o sujeito de direitos, seja considerado de forma individual ou enquanto corpos coletivos354. Assim, mesmo de forma coletiva, o que está em consideração, como destinatário final, é o ser humano com a sua individualidade, sua sociabilidade e sua dimensão ambiental.
Além de considerar um conceito normativo de pessoa que privilegie o ser humano como destinatário central e ontológico das normas jurídicas, é preciso dizer que a figura do sujeito de direitos não foi abandonada. Sobretudo, como explica Pietro Perlingieri e Pasquale Stanzione, é preciso afirmar que tanto o termo “sujeito”, quanto “pessoa” são expressões da subjetividade. O primeiro se refere a uma questão mais estrutural, enquanto o segundo assume um significado de conteúdo, ou seja, a pessoa na sua individualidade, nas relações com os outros355 e na sua relação com o meio ambiente.
Como reflexo da pós-modernidade, o sujeito de direito ganhou novo significado, multiplicou-se em diversos sujeitos individuais, homogêneos, coletivos e difusos356. Os novos
351 RODOTÀ, Stefano. Il diritto di avere diritti. Roma-Bari: Laterza, 2012, p. 178.
352 HOYOS, Ilva Myriam. La dimensión jurídica de la persona humana. Persona y Derecho: revista de fundamentación de las instituciones jurídicas y de derechos humanos. N. 26, p. 159-187. Navarra, jan./dez, 1992, p. 187.
353 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português: parte geral, tomo III. Coimbra: Almedina, 2004, p. 517-518.
354 HERVADA, Javier. Crítica introdutória ao direito natural. Porto: Resjurídica, 1990, p. 107.
355 Persone fisiche e persone giuridiche. In: PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile. 4 ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, p. 111.
356 MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 126.
sujeitos de direitos não deixam de levar em consideração o contexto das relações sociais tomadas pelas pessoas357. O sujeito agora não é mais o virtual, é o sujeito real (ontológico), considerado em suas especificidades e já portador inato de direitos fundamentais e direitos da personalidade.
Esta passagem só foi possível graças à força do personalismo como corrente filosófica e jurídica que influenciou (e influencia) tanto o direito constitucional quanto o direito civil a partir de meados do século XX. A pessoa ontologicamente considerada nas suas dimensões individual (em relação consigo mesma), social (em relação com as outras pessoas) e ambiental (em relação com o meio ambiente – biosfera) representa um ideal de proteção e promoção a ser seguido pelo Direito, afinal, como bem observa Sessarego, a pessoa é criadora, protagonista e destinatária das normas jurídicas358. A pessoa é o fim último do direito e deve estar no centro do seu agir.
Isto acaba por modificar, também, a tradicional concepção de personalidade jurídica como mera suscetibilidade para ser titular de direitos e deveres. Por levar em consideração o valor da pessoa humana e de sua personalidade, o ordenamento reconhece as situações jurídicas existenciais mais caras à pessoa, consubstanciadas nos chamados direitos da personalidade, sem excluir uma tutela global da pessoa por meio de uma cláusula geral359. É justamente a tutela integral da personalidade da pessoa, tal como acontece no Código Civil português360, que permite a abertura ôntica do sistema jurídico361 para a essência da pessoa humana, rompendo com a perspectiva meramente formalística da personalidade jurídica patrimonial.
Estes direitos da personalidade, para além da importância como bens jurídicos a serem protegidos, representam a repersonalização do direito civil e a valorização dos modos de ser da pessoa humana362. A personalidade, como exteriorização do modo ser da pessoa, é protegida por meio das situações jurídicas subjetivas existenciais.
357 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 213. 358¿Qué es ser “persona” para el Derecho?. Revista de Derecho PUCP. n. 54, p. 289-333. Lima, 2001, p. 326. 359 Os direitos da personalidade e a cláusula geral de tutela da pessoa humana serão abordados em capítulo
específico.
360 Sobre o Código Civil português, Diogo Gonçalves escreve: “A questão prévia dos direitos de personalidade e, de forma mais abrangente, da própria tutela da personalidade humana é, para nós, uma questão substantiva. O art. 70.º do C.C. – concretizando uma tutela geral da personalidade – revela-se uma verdadeira porta aberta onde toda a densidade ôntica da pessoa humana irrompe pelo sistema e pela realidade normativa” (Pessoa e direitos da personalidade: fundamentação ontológica de tutela. Coimbra: Almedina, 2008, p. 14).
361 Sobre o papel da cláusula geral e sistema jurídico aberto vide: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 4ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2008, p. 142 e ss.
362 Para Paulo Mota Pinto: “designa-se, assim, um conjunto de direitos subjectivos que incidem sobre a própria
Mais do que isto. Levando em consideração a dimensão ontológica individual e o seu aspecto dinâmico, tem-se que a pessoa, utilizando-se do exercício da liberdade a ela inerente, pode decidir em relação aos seus diversos modos de ser (personalidade) e construir a sua própria biografia. A construção da personalidade é parte da realidade ontológica da pessoa que não pode ser ignorada pelo Direito, cabendo a este a sua proteção e promoção, reclamando, assim, o reconhecimento de um direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
à pessoa humana – são direitos das pessoas que tutelam os bens ou interesses da própria personalidade. Os direitos da personalidade exprimem, na conhecida fórmula de Adriano de Cupis, ‘o minimum necessário e imprescindível do conteúdo da personalidade’.” (Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito português. In: Sarlet, Ingo Wolfgang. A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 62).
2 DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE
Ao perguntar “o que é a nossa vida, minha vida?”, José Ortega y Gasset explica que seria inocente responder a tal pergunta apenas com elementos biológicos, falando de células, sistema nervoso entre outros. Vida “é o que somos e o que fazemos”363. Se não somos livres para escolher o mundo em que viemos – pois não podemos eleger o mundo em que iremos nascer –, por outro lado a vida está sempre aberta a várias possibilidades a serem seguidas. Viver é se deparar como um horizonte ilimitado, como uma variedade de possibilidades em que a pessoa pode eleger e, assim, exercitar a sua liberdade. O homem faz parte de uma realidade na qual tem que escolher o seu próprio ser364. A vida não é algo pré-fixado como a trajetória de uma bala disparada por uma arma de fogo que é determinada pela pólvora e pela pontaria365, viver é sempre decidir aquilo que vamos ser366.
Stuart Mill, ao analisar os limites do poder que pode ser exercido pela sociedade sobre o indivíduo, reconhece a necessidade de uma proteção contra a prevalência da opinião e sentimentos da maioria tendente a prevenir a formação de qualquer individualidade e personalidade que não estejam em harmonia com os ditames da maioria367. Para ele a liberdade pressupõe a possibilidade de moldar os planos de vida à personalidade de cada um368. O livre desenvolvimento da individualidade é condição essencial para o bem-estar, cabendo ao ser humano encontrar quais as experiências que se amoldam às suas próprias circunstâncias e personalidade369.
Neste diapasão, as expressões “autonomia”, “liberdade”, “autodeterminação” e “livre opção”, apesar de não serem exatamente sinônimas, possuem sentidos que, de uma
363 ¿Qué es filosofia? 4ª ed. Madrid: Revista de Occidente, 1965, p. 228-229. 364 El hombre y la gente. Madrid: Revista de Occidente, 1957, p. 65-67. 365 ¿Qué es filosofía? 4ª ed. Madrid: Revista de Occidente, 1965, p. 236.
366 ¿Qué es filosofía? 4ª ed. Madrid: Revista de Occidente, 1965, p. 240. Em relação ao livre desenvolvimento da personalidade Paulo Otero afirma: “Há na ideia de desenvolvimento da personalidade, paralelamente, a expressão da dinâmica evolutiva da individualidade do ser humano até o seu derradeiro momento de vida, podendo conformar ou modelar a sua própria existência: o livre desenvolvimento da personalidade traduz a ideia de Ortega y Gasset de que a vida é um possibilidade sempre aberta – ‘viver é constantemente decidir o que vamos fazer’ e a garantia do livre desenvolvimento da personalidade assegura a cada ser humano a possibilidade de, configurando ou moldando livremente a sua existência, escolher o seu próprio ser” (Direito constitucional português: vol. I – identidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2010, p. 42).
367 On liberty. In: MILL, John Stuart. On liberty and other essays. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 9. 368 On liberty. In: MILL, John Stuart. On liberty and other essays. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 17. 369 On liberty. In: MILL, John Stuart. On liberty and other essays. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 63-
maneira ou de outra, convergem na explicação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade370.
Extremamente relacionado com a dignidade da pessoa humana, o livre desenvolvimento da personalidade denota, em uma aproximação inicial, a possibilidade da pessoa realizar as escolhas referentes à construção do seu próprio projeto de vida, levando em consideração a sua percepção de vida boa. É a pessoa quem decide, livremente, sobre a configuração do(s) seu(s) modo(s) de ser (personalidade).
É possível identificar a origem deste direito no reconhecimento da “busca da felicidade” na Declaração de Independência do Estados Unidos da América em 1776371. No preâmbulo desta declaração consta: “We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness”372.
O preâmbulo da declaração não era entendido apenas como uma retórica vazia, pois representava os fundamentos para os futuros governos dos Estados Unidos373 a partir do reconhecimento de direitos naturais básicos. Assim, em 1935 Charles Maurice Wiltse, observando as origens do conceito de felicidade a partir de Locke, Cesare Beccaria e Jeremy Bentham, concluiu que
The happiness principle is undoubtedly the most significant feature of Jefferson’s theory of rights, for it raises government above the mere negative function of securing the individual against the encroachments of others. By recognizing a right to the pursuit of happiness, the state is committed to aid its citizens in the constructive task of obtaining their desires, whatever they may be. It should also noted that this principle is universal, and therein is distinct from the hedonistic maxim of Bentham. The state is to secure, not merely the greatest happiness of the greatest number, but so far as possible the greatest happiness of all its citizens whatever their condition374.
370 CASTRO, Luis Martínez Vázquez de. El principio de libre desarrollo de la personalidad en el ámbito privado. Madrid: Civitas, 2010, p. 21-22; FERRER, Anabella Del Moral. El libre desarrollo de la personalidad en la jurisprudencia constitucional colombiana. Cuestiones Jurídicas. Vol. VI, n. 2, p. 63-96. Maracaibo (Venezuela), julio-diciembre, 2012, p. 68.
371 SÁNCHEZ, Rogelio López. El tardío desarrollo de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad en el Estado Constitucional mexicano. Derecho en Libertad. n. 03, p. 127-151. México, julio-diciembre, 2009, p. 140-141.
372 Tradução livre: “Consideramos estas verdades como auto evidentes, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, dentre eles a vida, a liberdade e a busca da felicidade”. 373 CHARLES, Patrick J. Restoring “life, liberty, and pursuit of happiness” in our constitutional jurisprudence: an
exercise in legal history. William & Mary Bill of Rights Journal. Vol. 20, n. 2, p. 456-532. Williamsburg, 2011, p. 464-465.
374 Apud CHARLES, Patrick J. Restoring “life, liberty, and pursuit of happiness” in our constitutional jurisprudence: an exercise in legal history. William & Mary Bill of Rights Journal. Vol. 20, n. 2, p. 456-532. Williamsburg, 2011, p. 472. Tradução livre: “O princípio da felicidade é, sem dúvida, a característica mais importante da teoria dos direitos de Jefferson, pois eleva governo acima da mera função negativa de proteger o indivíduo contra as invasões de outros. Ao reconhecer o direito à busca da felicidade, o Estado tem o compromisso de ajudar seus cidadãos na tarefa construtiva de obtenção de seus desejos, sejam eles quais forem.
Tal interpretação vem baseada na perspectiva do judiciário norte americano do século XVIII em que a liberdade de ação era presumida, pois qualquer limitação da liberdade requer uma justificativa375.
Apesar das discussões sobre a busca da felicidade, a Constituição dos Estados Unidos de 1787 não inclui no seu corpo textual referência expressa a tal direito, fazendo com que a doutrina e a jurisprudência tratassem a busca da felicidade como um direito implícito no princípio democrático ou incluído pela nona emenda constitucional, que funciona como uma cláusula de abertura para direitos não expressos376.
Com relação ao livre desenvolvimento da personalidade, Joyceane Menezes e Rogério Martins, após refutar o papel do Direito para assegurar uma perspectiva psicanalítica de felicidade como ausência de sofrimento, argumentam que é possível assegurar uma busca da felicidade por meio da autonomia da pessoa que lhe garante o desenvolvimento de suas potencialidades em favor daquilo que lhe traz prazer e em desfavor do que lhe perturba. A autonomia é, assim, uma necessidade para a busca da autorrealização e bem-estar da pessoa377, pressupondo um direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
Para os autores, não é possível a garantia de um direito a ser feliz, todavia o Direito pode trabalhar para a emancipação da pessoa humana, impulsionando-a na direção da felicidade, por meio da efetivação da autonomia, dos direitos individuais, sociais, coletivos e políticos378. O livre desenvolvimento da personalidade abrange a escolha existencial sobre a vida boa e feliz.
Apesar deste direito ter encontrado na Alemanha a sua devida construção jurisprudencial e doutrinária, não foi a Lei Fundamental de Bonn a primeira a falar sobre o livre desenvolvimento da personalidade. Embora com uma expressão um pouco diferente, foi a
Também deve-se notar que este princípio é universal, e é aí que se distingue da máxima hedonista de Bentham. O Estado deve garantir não apenas a maior felicidade do maior número, mas na medida do possível a maior felicidade de todos os seus cidadãos, independentemente da sua condição”.
375 CHARLES, Patrick J. Restoring “life, liberty, and pursuit of happiness” in our constitutional jurisprudence: an exercise in legal history. William & Mary Bill of Rights Journal. Vol. 20, n. 2, p. 456-532. Williamsburg, 2011, p. 502. Muito embora, como bem observa Naomi Wulf, com o passar do tempo o conceito de felicidade passou a ser identificado com o de bom governo (Liberty (the pursuit of) happiness and the anxious democrat: conflicting views of liberalism in the early republic. Cercles. n. 17, p. 1-17. França, 2007, p. 1-2).
376 CHARLES, Patrick J. Restoring “life, liberty, and pursuit of happiness” in our constitutional jurisprudence: an exercise in legal history. William & Mary Bill of Rights Journal. Vol. 20, n. 2, p. 456-532. Williamsburg, 2011, p. 517-520.
377 O direito à busca da felicidade: filosofia, biologia e cultura. Novos Estudos Jurídicos. Vol. 18, n. 3, p. 474- 491. Itajaí, set-dez, 2013, p. 484
378 O direito à busca da felicidade: filosofia, biologia e cultura. Novos Estudos Jurídicos. Vol. 18, n. 3, p. 474- 491. Itajaí, set-dez, 2013, p. 486
Constituição italiana de 1947 no art. 2 e art. 3 que reconheceu a existência de um pleno desenvolvimento da pessoa humana:
Art. 2 – La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.
Art. 3 – Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini,
impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva
partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese379 (Grifos nossos).
Posteriormente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 também trouxe como direito humano o livre desenvolvimento da personalidade nos artigos 22, 26 e 29, relacionando-o com a dignidade da pessoa humana, com a educação e com os deveres:
Art. 22 – Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre
desenvolvimento da sua personalidade.
[...]
Art. 26 – A educação deve visar à plena expansão da personalidade humana e ao reforço dos direitos do homem e das liberdades fundamentais e deve favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o desenvolvimento das atividades das Nações Unidas para a manutenção da paz.
[...]
Art. 29 – Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e
pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível (Grifos nossos). Apenas em 1949 que o livre desenvolvimento da personalidade foi reconhecido como direito fundamental de liberdade pela Lei Fundamental de Bonn no bastante citado art. 2, § 1º: “Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que não violem os direitos de outros e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral”.
379 Tradução livre: “Art. 2 - A República reconhece e garante os direitos invioláveis do homem, como indivíduo ou nas formações sociais onde ele desenvolve sua personalidade, e exige o cumprimento dos deveres obrigatórios de solidariedade política, econômica e social.
Art. 3 - Todos os cidadãos têm igual dignidade social e são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, de raça, de língua, de religião, de opinião política, de condições pessoais e sociais.
É tarefa da República remover os obstáculos de natureza económica e social que, restringindo de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores na vida política, econômica e social do país”.
Embora não tenha sido a primeira constituição a reconhecer tal direito, a jurisprudência germânica possui o mérito de ter sido a primeira a desenvolver uma maior normatividade em relação ao livre desenvolvimento da personalidade, interpretando-o em conjunto com a dignidade da pessoa humana, fundamentando um direito geral da personalidade e um direito à liberdade geral de ação380. O primeiro concernente à proteção dos direitos da personalidade, típicos e atípicos, e o segundo abrangendo a liberdade de se fazer ou deixar de fazer o que quiser.
Na Constituição Espanhola de 1978 o desenvolvimento da personalidade foi positivado como um dos princípios fundamentais ao lado da dignidade da pessoa no art. 10.1: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”381. A importância da doutrina e jurisprudência da Espanha está na consideração do livre desenvolvimento da personalidade como um princípio e não como um direito fundamental, merecendo, assim, maiores atenções ao se desvincular da concepção germânica em que este direito é simultaneamente um princípio e um direito fundamental.
Com a pretensão de universalidade da Declaração Universal dos Direitos Humanos e a grande influência do direito alemão, o livre desenvolvimento da personalidade atravessou o Atlântico e passou a figurar na Constituição colombiana de 1991 como direito fundamental em seu art. 16: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”382.
Na América Latina este direito ainda está previsto no art. 25 da Constituição do Paraguai (1992), no art. 20 da Constituição da Venezuela (1999) e no art. 66 § 5º da Constituição
380 BARBOSA-FOHRMANN, Ana Paula. A dignidade humana no direito constitucional alemão. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 37. Deste modo: “O BVerfG e a posição majoritária da literatura entendem, por um lado, o direito fundamental do art. 2, §1º da LF como liberdade geral de ação; por outro, como direito geral de personalidade. O Tribunal Constitucional desenvolveu o direito de personalidade do art. 2º, §1º da LF em conexão com o art. 1º, §1º da LF [dignidade humana] com base nas seguintes razões: 1) Por um lado, o direito de personalidade não trata só de um campo de um campo definido da vida, mas de todos. Nesse primeiro sentido,