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Outro aspecto relevante da Lei 11.343/06 pode ser encontrado em seu artigo 66 que submete o preenchimento da tipicidade de crime previsto em sua redação a presença na substância apreendida de um ou mais dos princípios ativos previstos nas listas da Portaria 344/98 do Ministério da Saúde (ou que se trate de uma das plantas previstas na Lista ‘E’). Trata-se da chamada norma penal em branco que pode ser classificada em imprópria (quando complementada por dispositivo de igual posição hierárquica) ou própria (quando complementada por dispositivo legal diverso, de posição hierárquica inferior)215_.

211 _{CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil, p.227.}

212 _{Conforme destacado nos capítulos anteriores diversos precursores químicos possuem usos lícitos}

sendo difícil a constatação de que se destinavam a preparação de drogas, a abertura do tipo deixa ao arbítrio do aplicador a destinação, submetendo um critério legal a um elemento de discricionariedade.

213 _{O dispositivo refere-se a substâncias que, embora possuam caráter psicoativo, possuem também}

uso médico reconhecido, sendo exemplo a morfina. A quantidade necessária ao tratamento do paciente encontra-se ligada ao próprio convencimento do médico que prescreve a substância, ou seja, o que um profissional da medicina entenda ser adequado, outro pode entender excessivo. O uso do termo “doses excessivas” permite a ingerência excessiva do Direito Penal na área médica.

214 _{O conceito do quão próximo o agente precisa estar para expor em risco o bem jurídico tutelado}

pelas normas da lei encontra-se completamente submetido ao arbítrio do aplicador da norma. Os modelos regulamentadores norte-americanos (Capítulo IV) criaram critérios específicos de distância para a comercialização de substâncias regulamentadas nas imediações de escolas, hospitais, parques, etc.

O emprego de norma penal em branco na complementação das normas incriminadoras previstas na Lei 11.343/06 é expressão do processo de descodificação do Direito Penal:

Os artigos-base dos preceitos incriminadores da Lei 11.343/06 incorporam na estrutura do direito penal das drogas estes efeitos da descodificação. Junto à proliferação de condutas pela previsão de inúmeros verbos nucleares é exposta a necessidade de preceitos em branco.216

O direito descodificado da política criminal antidrogas brasileira, buscando evitar a lentidão característica do processo legislativo, previu que definição do que seria considerado como droga ilícita restaria definida em aparato do direito administrativo possibilitando a expansão dos mecanismos de criminalização de maneira independente do processo democrático, seguindo critérios técnicos e/ou econômicos, políticos, morais, culturais e das obrigações assumidas pelo Estado no cenário internacional.

O emprego de normas penais em branco na legislação antidrogas é criticado por Vicente Greco Filho, mantendo a mesma posição crítica que adotava com relação a Lei 6.368/76, ou seja, de que a complementação do tipo penal por Portaria administrativa compromete a tutela da Saúde Pública citando o caso da introdução do LSD no Brasil217_{. Defende o autor que para substâncias não mencionadas no} sistema de listas, competiria ao laudo de identificação atestar sua capacidade para causar dependência, ou seja, expondo a perigo o bem jurídico tutelado pela norma (saúde pública), possibilitando a incidência de tutela penal sobre novas substâncias. Trata-se de um mecanismo que insere elemento de subjetividade na aplicação concreta da norma, facilitando a tipificação da conduta como crime.

Alessandra Orcesi Pedro Greco critica também o emprego de normas penais em branco defendendo a aplicação da Teoria da Imputação Objetiva e a abertura do tipo penal218 _{tendo como consequência que a aplicação da norma penal ao agente} flagrado com droga dependeria do contexto concreto de sua conduta, ou seja, da criação de um risco não permitido pela norma ao bem jurídico tutelado (, independente da presença da substância ou de seu princípio ativo no sistema de listas. Observa-se que tratando o tipo aberto de uma “interpretação socialmente contextualizada” há que se levar em mente os valores culturais, sociais e morais,

216 _{CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil, p.227 a 229.} 217 _{GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., p.159.}

bem como os interesses econômicos e políticos, que servem de base ideológica para o proibicionismo brasileiro (Capítulo II, item 2.3), ou seja, a definição do que seria a criação de um risco não permitido pela norma, base da incidência da imputação objetiva, encontra-se relacionado com elementos externos que demandam a expansão dos mecanismos de criminalização. Com efeito, a abertura do tipo penal, por meio da supressão da norma penal em branco, resultaria apenas no agravamento dos problemas causados pelo proibicionismo sem refletir numa tutela mais eficaz sobre a saúde pública.

Ocorre que, a abertura de elemento interpretativo gera insegurança jurídica acerca da efetiva incidência do jus puniendi estatal que passa a guardar relação com o risco causado pela conduta do agente, elemento passível de interpretação subjetiva, cujo resultado no proibicionismo brasileiro é a expansão dos mecanismos de criminalização, bem como reduz a já tênue linha que ainda separa álcool, tabaco e medicamentos do mercado ilícito visto que possuem o potencial para causar dependência e podem expor a risco não permitido o bem jurídico elementos que preencheriam o tipo aberto.

Outra crítica ao emprego de normas penais em branco deriva de eventuais omissões por erro administrativo nas alterações da Portaria 344/98. Como exemplo, pode ser observado o caso do Cloreto de Etila (Lança Perfume) retirado do rol de substâncias proibidas pela RDC 104 de 06/12/2000 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e novamente adicionada por meio da republicação do ato em 15/12/2000. Neste sentido, o debate encontra-se em torno da existência ou não de abolitio criminis no período em que o ato administrativo foi omisso acerca da presença de determinada substância ou princípio ativo.

Vicente Greco Filho adota a posição de que o tratamento jurídico de eventuais omissões temporárias na Portaria 344/98 deve ser realizado como Lei Penal Temporária (artigo 3º do Código Penal), não retroagindo para as condutas anteriores a edição do ato, gerando efeitos apenas durante a sua vigência até o advento de nova alteração, ou seja, havendo abolitio criminis apenas ao longo da duração do ato. No que diz respeito ao caso específico Cloreto de Etila destaca o autor que a RDC 104/2000 não foi referendada pela Diretoria da ANVISA que a republicou duas

semanas depois corrigindo a omissão, não sendo o caso de abolitio criminis neste caso concreto219_.

Desta forma, a possibilidade de que eventuais omissões por erro em ato administrativo possam ser interpretadas como abolitio criminis demonstra a fragilidade do emprego de normas penais em branco para a complementação da tipicidade de tipos penais. Ademais, a complementação do sentido da norma por agência do Poder Executivo submete a tipicidade da norma penal a interesses políticos e econômicos próprios de sua atuação, bem como distanciam a determinação do teor da conduta criminosa da vontade popular, própria do processo legislativo, distanciando a tipificação penal do princípio democrático. Como resultado a definição das substâncias que são consideradas como drogas, para fins de aplicação da Lei 11.343/06, pode não refletir a vontade popular acerca dos limites da norma, levando a culpabilização do porte de substâncias que não expressem nenhum juízo de reprovação social acerca da conduta e nem exponham a risco o bem jurídico tutelado pela norma.

A análise realizada nos modelos internacionais (capítulo IV) oferece uma solução jurídica alternativa ao emprego de normais penais em branco ou de tipos abertos. Neste sentido, o modelo neozelandês adotou um sistema jurídico misto, ou seja, ao mesmo tempo que manteve um tratamento jurídico específico para as drogas ilícitas conhecidas, criou uma legislação específica para as drogas novas (party pills) dinâmica responsável por preencher os espaços de legalidade que poderiam existir do surgimento de novas substâncias, possibilitando estudos que levem a regulamentação de seu mercado ou a sua proibição.

Finalizando, seja pelo emprego de tipos penais abertos, seja pelo emprego de norma penal em branco, a definição de quais substâncias são consideradas ilícitas se submete a dinâmica peculiar do proibicionismo, ou seja, aos valores culturais, morais e sociais envolvidos, assim como a interesses políticos e econômicos, influenciando o ato interpretativo do aplicador do direito no sentido da expansão dos mecanismos de criminalização, potencializando a incidência de tutela penal e consequentemente o encarceramento.