Da exposição de motivos23para a criação da Lei nº 166/99 fica clara a opção do legislador em não fazer uso da Justiça Restaurativa. Entende que nem o modelo de justiça, nem o modelo educativo permitiriam sua adoção, porquanto a dogmática ainda a entende, como uma alternativa aos modelos retributivos e de inserção social e a localiza em um contexto em que ganhariam destaque e visibilidade os conceitos de perda causada, obrigação de reparar e satisfação das partes.
Destaca, no entanto, a partir de uma visão mecanicista e pragmática, que a utilização da Justiça Restaurativano âmbito dos crimes praticados por jovens permitiria a redução dos limiares de imputabilidade, e em outros casos, deve ser vista mais como ferramenta de educação e inserção, e menos como forma de pacificação em que a comunidade ficaria quite com o fato, ainda que o menor pudesse não melhorar com a intervenção.
Neste sentido, o uso da mediação faz-se através de procedimentos não formais, considerando que o modelo educativo não tem uma função punitiva ou retributiva. Mas, curiosamente, o fundamento da intervenção tutelar educativa é a educação do menor para o direito e sua inserção de forma digna e responsável, na vida em comunidade. A mediação é utilizada como forma de obtenção do consenso ou realização de outras finalidades, através, por exemplo, dos institutos da suspensão condicional do processo na audiência preliminar.
Atribui ainda o não uso à ausência de uma tradição que pudesse dar o suporte necessário, como também os suportes internacionais serem ainda frágeis.
23 EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA PROPOSTA DE LEI Nº 266/VII (Proposta de lei que veio dar origem à Lei Tutelar Educativa, aprovada pela Lei nº 166/99, de 14 de Setembro, in Diário da Assembleia da República II série A do nº 54, de 17/04/1999).
14 - A mediação ou, numa acepção mais ampla, a «justiça reparadora» ou «restaurativa» tem vindo a ser considerada, por alguns observadores, como uma nova e promissora modalidade de resposta ao crime.
Apoiada em estudos empíricos sugestivos, a solução não corresponde nem ao modelo de justiça nem ao modelo educativo. A dogmática, ainda que de uma forma hesitante, tende a analisá-la como alternativa aos modelos retributivos ou de reinserção e a situá-la num contexto em que ganhariam relevância os conceitos de «perda causada», «obrigação de reparar», e «satisfação das partes». Temos de reconhecer que a validade desta concepção tem um terreno privilegiado nos sistemas de delinquência juvenil objeto de tratamento penal pelo abaixamento dos limiares de imputabilidade. Nos outros, a sua função deve examinar-se mais como instrumento de educação e de inserção e menos como forma de pacificação em que a comunidade ficaria quite com o facto, ainda que o menor pudesse não melhorar com a intervenção comunitária. Não possuindo o modelo educativo uma função punitiva ou retributiva, a mediação só pode entender-se como modo de resolver a situação-problema sem recurso a procedimentos formais. Mas sempre tendo em vista o fundamento da intervenção tutelar educativa: a educação do menor para o direito. É este o sentido com que se recolhe a ideia de mediação.
Tratando-se de uma fórmula com reduzida tradição entre nós e com suportes institucionais ainda ténues, o diploma deixa uma ampla margem de discricionariedade na sua utilização que se espera poder frutificar com a capacidade e a imaginação de instituições públicas e privadas que venham a criar-se. Em determinadas fases, porém – suspensão provisória do processo e audiência preliminar –, a mmediação autonomiza-se como forma de obtenção do consenso ou de realização de outras finalidades do processo.
O artigo 42 que trata sobre a mediação destaca:
1 - Para realização das finalidades do processo, e com os efeitos previstos na presente lei, a autoridade judiciária pode determinar a cooperação de entidades públicas ou privadas de mediação.
2 - A mediação tem lugar por iniciativa da autoridade judiciária, do menor, seus pais, representante legal, pessoa que tenha a sua guarda de facto ou defensor.
De toda feita, pela mediação inaugura, e oferece um lugar para a utilização da Justiça Restaurativa, dando sinal às instituições públicas e privadas que venham a ser criadas.
Alguns aspectos desta lei merecem reflexões a partir de uma aproximação e reelaboração das ideias de Zher (2012, p. 66).
3.2.1.1 A lei resolve os danos, necessidades e causas do conflito?
A opção do legislador pela escolha da intervenção educativa revela avanços, ao cotejarmos com a intervenção tutelar de proteção. A tutela da proteção se mostrou inadequada, em razão de não observar direitos fundamentais do ofensor (direito a autodeterminação pessoal e direito à liberdade), não guardar os direitos dos pais e mães (direito à educação e manutenção dos filhos), e não recepcionar os princípios de humanização já largamente difundidos, como, por exemplo, limitação de cerimônias degradantes, deslocação e transporte seguros. Desta feita, a intervenção educativa se constrói a partir de outra perspectiva, a de que a intervenção do Estado só encontra legitimidade para educar o menor mesmo contra a vontade do poder familiar, “[...] quando se tenha manifestado uma situação relevante que torne clara a ruptura com elementos nucleares da ordem jurídica”24.
Quando o foco está sobre o autor há um distanciamento da Justiça Restaurativa porquanto no modelo proposto não são evidenciados, tampouco estimulados, comportamentos que possam identificar o dano causado, identificar as necessidades das partes envolvidas, bem como, as causa do comportamento ilícito.
3.2.1.2 A lei é adequadamente voltada para a vítima?
Aqui cabe perguntar: a lei está voltada para a vítima? Claramente não. E isso faz com que a lógica punitiva seja reforçada, a vingança estimulada, a vítima não seja ouvida, menos
24 As informações podem ser acessadas no site http://www.cnpcjr.pt/left.asp?12.04.05, referente à exposição de motivos da proposta de Lei nº. 266/VII (Lei Tutelar Educativa).
ainda reparada, não sugere a assunção de responsabilidades por parte do ofensor, a participação familiar é mantida afastada das decisões, estas não são elaboradas nem compartilhadas com a comunidade, que não é envolvida, em última análise, mantem o olhar no passado do crime e não há perspectiva para o futuro.
Todavia o amadurecimento jurídico, legislativo, pessoal e social requer tempo e não se desenvolve de maneira uniforme e vertical. As experiências práticas ao longo do tempo oferecerão a possibilidade da Justiça Restaurativa ser desejável e, portanto, contemplada nos ordenamentos jurídicos nos casos em que for possível.
3.2.1.3 Os ofensores são estimulados a assumir suas responsabilidades?
Dessa forma, ofensores são estimulados a assumir responsabilidades? A lei oferece a reparação à vítima, através do pedido de desculpas, da compensação financeira e da execução de alguma atividade relacionada com o dano sempre que possível e desejável.
É possível que esse estímulo transpareça. No entanto, o mais importante é favorecer o diálogo entre as partes para que falem sobre suas angústias, receios, consequências, dores, esperanças, em um ambiente seguro, sem a austeridade dos tribunais, com a presença da família, apoiadores, comunidade. Não entendemos ser possível o nível de diálogo e de empoderamento que a Justiça Restaurativa oferece simplesmente por expressar essa possibilidade, sem oferecer as condições para a verdadeira assunção da responsabilidade dos danos causados, compromissada com o futuro na transformação do comportamento. Em uma figura comparativa, seria como dar um bote para encarar um oceano, onde o bote seria dado ao ofensor que remaria sozinho, sem saber para onde ir, e o oceano seria todo o resto do procedimento de justiça, desfocado dos princípios e valores restaurativos.
3.2.1.4 Os interessados relevantes estão sendo envolvidos?
Nessa lógica, será que os interessados estão envolvidos verdadeiramente na mediação proposta pela lei?
Em que pese haja no rol dos direitos do menor o acompanhamento da família, do representante legal ou de quem tem a guarda, isso não autoriza dizermos que os interessados estão envolvidos, porquanto vai para além da família, espraiando-se para os facilitadores, apoiadores, comunidades, além da própria participação do Estado, através de seus representantes, que são partes interessadas que ajudarão e apoiarão o ofensor a assumir sua
responsabilidade, a cumprir algum acordo, para que, se este for construído, mude seu comportamento.
Incluir de maneira formal a mediação, e não oferecer as condições necessárias para que produza efeitos, não nos parece ser uma boa estratégia. É tempo de oferecer alternativas ao modelo proposto, e não penas alternativas que estão apoiadas nos pilares de um sistema de justiça que não privilegia o futuro e o bem estar do convívio social com o menor que cometeu o ato.
3.2.1.5 Há oportunidade de diálogo e decisões participativas?
Refletindo sobre essa discussão, indagamos se há oportunidades para o diálogo e decisão participativa? Por óbvio que o diálogo é contemplado. Porém, as falas ouvidas estão afetas a do ofensor para revelar as condições e circunstâncias em que o fato ocorreu, a da vítima para comprovar a ofensa sofrida e a fala daqueles que atuam no sistema de justiça, representadas por promotores, juízes, advogados, psicólogos, assistente sociais.
O diálogo restaurativo propõe a expressão de sentimentos e emoções das partes, e por isso deve ser respeitoso. A vítima precisa de respostas às suas dúvidas a respeito do ato lesivo, precisa de informações reais, e não meras informações processuais ou vindas de um julgamento, em uma linguagem jurídica quase inacessível à compreensão. Neste sentido é necessário, que se tenha acesso direto ou indireto ao ofensor, pessoa que detém a informação.
Certamente que a busca dessas informações remete à narrativa do ocorrido e a reviver os sentimentos, sobretudo para a vítima. No entanto, contar e recontar sua história é importante do ponto de vista terapêutico, uma vez que “[...] parte do trauma acarretado pelo crime advém da forma como ele perturba nossa visão sobre nós mesmos e o mundo, nossa história de vida” (Zher, 2006, p. 25). Revisitar esses fatos oferece a possibilidade de resignificar o ocorrido em um outro contexto a partir da escuta, do compartilhamento, do encontro face a face. A necessidadeda vítima de falar àquele que lhe causou o dano pode fazer com que o ofensor entenda o impacto de seu comportamento e sinta-se disposto a reparar o mal causado. A decisão de reparação deve ser conjunta, onde o ofensor reconhece a consequência de sua conduta, e assume a responsabilidade de reparar, por outro lado, a vítima pode reempoderar-se, assumindo o controle sobre sua propriedade, seu corpo, suas emoções, seus sonhos, seu futuro. O envolvimento no processo judicial em suas várias fases, “[...] pode dar uma forma significativa de devolver um senso de poder às vítimas” (ZHER, 2006, p. 26).
Não nos parece que o diálogo proposto na lei ofereça essa perspectiva. Revela-se mecânico, dirigido para elucidar os fatos ocorridos e não para identificar as reais necessidades ao tempo do fato, tampouco no tempo do agora processual, e não prioriza a satisfação da vítima. Ambos continuam doentes pelo cometimento do ato e pelas consequências geradas. Não lhes é facultada a oportunidade da cura.
3.2.1.6Todas as partes são respeitadas?
É possível dizer que a lei assegura o respeito entre as partes, afinal, não estamos diante de uma legislação despótica. No entanto, a alusão ao respeito convida-nos a por novas lentes para melhor observá-lo.
Homens, mulheres, crianças, jovens, idosos têm valores iguais e inerentes, independentes de suas ações, sejam elas boas ou más, independentes de sua raça, cultura, gênero, orientação sexual, idade, religião e status social. E, sendo assim, todos são dignos de respeito nos ambientes da Justiça Restaurativa (Marshal, Boyard, Bowen, 2005, p.271).
O respeito mútuo gera confiança, e a boa fé entre as pessoas se revela pelo respeito à dignidade humana, à autodeterminação, à autonomia dos envolvidos no conflito.
Não nos parece que a lei ofereça espaço para as externalidades do respeito requerido pela Justiça Restaurativa. O respeito às legislações internacionais, aos princípios humanos, ao Estado democrático de direito, que, em última análise, pode subsidiar o respeito restaurativo, está escrito, mas não implementado.
É necessário, portanto, reconhecer a humanidade em cada uma das partes, respeitando suas especificidades. O ofensor, ao cometer um fato ilícito, não deixou de ser humano, menos ainda de ter asseguradas as garantias contra o arbítrio estatal.
A partir da Lei nº 166/99, de 14 de setembro de 1999, os serviços de reinserção social tentaram estabelecer a mediação através da criação do programa de mediação de âmbito nacional, no entanto, padecendo de algumas deficiências estruturais, não teve grande expressão sendo abandonado poucos anos depois (Marques, 2008).
Em suma, é possível dizermos que a Lei nº 166/99, em que pese significar algum avanço, não é restaurativa. Há uma escassa participação da vítima, há ausência da comunidade, não há mecanismos que incentivem o reconhecimento da responsabilidade do ofensor, e a vítima não tem curadas as feridas abertas pelo crime.