Hely Lopes Meirelles87 entende que tais atributos dos bens públicos
encontram fundamento no Texto Constitucional e nas disposições legais aplicáveis, encontrando, também, justificativa plena na prática administrativa.
O citado autor88 assim define esses atributos ou características dos
bens públicos que diferenciam a propriedade pública daquela na órbita dos particulares:
“1.7.1 Imprescritibilidade – A imprescritibilidade dos bens públicos decorre como consequência lógica de sua inalienabilidade originária. E é fácil demonstrar a assertiva: se os bens públicos são originariamente inalienáveis, segue-se que ninguém os pode adquirir enquanto guardarem essa condição. Daí não ser possível a invocação de usucapião sobre eles. É princípio jurídico, de aceitação universal, que não há direito contra Direito, ou, por outras palavras, não se adquire direito em desconformidade com o Direito.
A despeito disso, por longo tempo lavrou fundo a divergência jurisprudencial, até que os Decs. Federais 19.924, 22.785 e 710, respectivamente de 27.04.31, 31.5.33 e 17.9.38, cortaram a dúvida, reiterando a imprescritibilidade dos bens públicos, “seja qual for sua natureza” (art. 2º do Dec. 22.785). Hoje é remansosa a jurisprudência nesse sentido, quer do STF (Súmula 340), quer das Cortes Estaduais.
87 Direito Administrativo Brasileiro, 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 542 e 543. 88 Ibdem
1.7.2 Impenhorabilidade – A impenhorabilidade dos bens públicos decorre do preceito constitucional que dispõe sobre a forma pela qual serão executadas as sentenças judiciárias contra a Fazenda Pública, sem permitir a penhora de seus bens. Admite, entretanto, o sequestro de quantia necessária à satisfação do débito, desde que ocorram certas condições processuais (CF, art. 100).
O Código de Processo Civil (Lei 5.869, de 11.1.73, retificada pela Lei 5.925, de 1.10.73) contém seção especial para a execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731), estabelecendo regras para o pagamento das requisições judiciais, na ordem de apresentação de precatório e à conta do respectivo crédito. Isto significa que caberá ao Poder Público providenciar os recursos necessários à execução, que se realiza sem penhora de qualquer bem público.
1.7.3 Não oneração – A impossibilidade de oneração dos bens públicos (das entidades estatais, autárquicas e fundacionais) parece-nos questão indiscutível, diante da inalienabilidade e impenhorabilidade.
Penhor, anticrese e hipoteca são, por definição legal, direitos reais de garantia sobre coisa alheia (CC, art. 1.419). Como tais, tipificam-se pelo poder de sequela, isto é, de acompanhar a coisa em todas as suas mutações, mantendo- a como garantia da execução. No dizer de Clóvis, ‘o que caracteriza esta classe de direitos reais é a íntima conexão em que se acham com as obrigações cujo cumprimento asseguram. É por vincularem a coisa, diretamente, à ação do credor, para a satisfação de seu crédito, que lhes cabe, adequadamente, a denominação de direitos reais de garantia’.
O mesmo diz a lei civil: ‘Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação’ (CC, art. 1.419). E no art. seguinte a lei esclarece: ‘Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca’ (CC, art. 1.420).
Por essa conceituação, ficam afastados, desde logo, os bens de uso comum do povo e os de uso especial, que são, por natureza, inalienáveis.
Restam, portanto, os dominiais e as rendas públicas. Mas quanto a estes há o obstáculo constitucional da impenhorabilidade em execução judicial. Se tais bens, embora alienáveis, são impenhoráveis por lei, não se prestam a execução direta, que é consectário lógico do vínculo real, que se estabelece entre a coisa e a ação do credor hipotecário, pignoratício ou anticrético.” (g.n.)
No tocante à não oneração de bens públicos, cabe um adendo. Desde que foi editada a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, - que regulamentou as denominadas Parcerias Público-Privadas, - em certo grau foi flexibilizada a questão da não oneração de bens e rendas públicas, posto que o referido diploma legal possibilitou que ocorresse vinculação de receitas como garantias (inciso I, art. 8º), bem como que bens sejam dados em garantia das obrigações pecuniárias assumidas pela Administração Pública (inciso V, do art. 8º).
Concluindo esse adendo, é importante considerar que, apesar de não ser um atributo da totalidade dos bens públicos, posto que bens dominiais ou dominicais são alienáveis, a inalienabilidade permeia todas os demais atributos anteriormente elencados.
Nesse sentido, ressalte-se o que leciona Celso Antônio Bandeira
de Mello89 sobre o tema:
“Inalienabilidade ou alienabilidade nos termos da lei, característica, esta, expressamente referida no art. 100 do Código Civil. Os de uso comum ou especial não são alienáveis enquanto conservarem tal qualificação, isto é, enquanto estiverem afetados a tais destinos. Só podem sê-lo (sempre nos termos da lei) ao serem desafetados, passando a categoria de dominiais. O fato de um bem estar na categoria dominical não significa entretanto, que só por isto seja alienável ao alvedrio da Administração, pois o Código Civil, no artigo 101, dispõe que: ‘Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei’.
Independentemente do que dispõe o Código Civil, o simples princípio da subordinação da Administração à lei (princípio da legalidade) já serviria de fundamento para tal característica dos bens pertencentes às pessoas de Direito Público. Daí que, mesmo que se entenda que o Código Civil não poderia legislar sobre matéria administrativa estadual ou municipal (como efetivamente não pode), também os bens estaduais ou municipais estão submissos ao aludido
regime. Anote-se, ainda que a alienação de terras públicas com área superior a 2.500 hectares depende de prévia aprovação do Congresso Nacional, manifestada por decreto legislativo, conforme arts. 49, XVII, e 188, § 1º da Constituição.” (g.n.)
Assim, a possibilidade de um bem público ser alienado depende da classificação do bem, ou seja, se ele é dominial ou dominical; caso não seja, que tenha ocorrido a devida desafetação do bem ao seu uso comum ou especial, assim como a devida avaliação, autorização legislativa e, por óbvio, o devido procedimento licitatório.
Outra diferença significativa encontra-se na forma de aquisição pelo Estado de uma propriedade, pois, como se poderá notar, ao Poder Público é facultado dentro de um regime de Direito Público retirar a propriedade de determinado bem pertencente a um particular e assumi-la, por motivos de utilidade ou interesse público.