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Iniciamos esse capítulo com considerações tecidas a partir do livro A verdade e as

formas jurídicas, de Michael Foucault, conjunto de cinco conferências proferidas, em 1973, na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Nessas conferências, esse filósofo tece uma história da verdade a partir de práticas judiciárias de várias sociedades. Segundo ele, a tragédia de Édipo, escrita por volta de 427 a.C., constitui o primeiro testemunho que temos que performa práticas judiciárias gregas daquela época. Essa tragédia, assim como outras peças de Sófocles, como Antígona, comentada no capítulo I, atua como uma espécie de ritualização teatral da história da democracia ateniense.

Após abordar a sociedade grega, Foucault tece considerações sobre a germânica, na qual o direito se configurava como uma maneira regulamentada de fazer guerra, pois se cultuava a prática judiciária da vingança. Já no direito feudal, o litígio entre dois indivíduos era regulamentado pelo sistema da prova. Provava-se não a verdade, mas a força, o peso, a importância de quem afirmava algo. O número de testemunhas que o acusado conseguisse ter em seu favor, por exemplo, evidenciava a sua importância, o seu poder. Nesse sistema, a influência, a riqueza de uma pessoa, era um modo de exercer tanto a violência quanto o direito de vida e de morte sobre os outros. Havia, também, a prova física. Na época do império Carolíngio, por exemplo, o acusado deveria andar sobre ferro em brasa e, dois dias depois, se ainda tivesse cicatrizes, perdia a causa. Outra prova física bastante comum era a do ordálio da água, que consistia em amarrar a mão direita ao pé esquerdo do acusado. Após ser jogado na água, se ele não se afogasse, perdia a causa, uma vez que a água não o teria recebido bem. Se ele se afogasse, se a água não o rejeitasse, ganharia a causa. Nesse sistema de prova, não há uma sentença; há, simplesmente, a vitória ou o fracasso; o mais forte e o mais fraco: “É o equilíbrio das forças, o jogo, a sorte, o vigor, a resistência física, a agilidade

Capítulo III: A codificação e a interpretação jurídica: acata, pero no se cumple Práticas jurídicas das sociedades: retrospecto

intelectual que vão distinguir os indivíduos segundo um mecanismo que se desenvolve automaticamente” (FOUCAULT, 2002, p. 61).

A partir dos séculos XIV e XV, surgem inquéritos que se sustentam em testemunhos recolhidos nos diversos campos do saber (Geografia, Astronomia, Botânica, Zoologia etc.). Foucault chega à sociedade contemporânea e a caracteriza como “sociedade disciplinar”. A punição ideal, nesse tipo de sociedade, é aquela que impõe trabalho forçado, ou que exila, ou que bane, ou que deporta, ou que exclui. Em algumas, há a pena de talião, onde se mata quem matou; tomam-se os bens de quem roubou. A sociedade disciplinar é a do controle social. Para Foucault, foi o filósofo e jurista Jeremy Bentham quem programou, definiu e descreveu, da maneira mais precisa, as formas de poder sob as quais vivemos e quem apresentou o modelo desta sociedade: o Panopticon. As principais ideias sobre esse projeto encontram-se em cartas de Bentham escritas em Crecheff, na Rússia, em 1787, endereçadas a um amigo desconhecido. O panopticon era um dispositivo de vigilância composto por um edifício em forma de anel, dividido em pequenas celas. No centro desse anel, havia uma torre, uma espécie de guarita, para um vigilante que, com um único olhar, podia percorrer o maior número possível de rostos, de corpos, de atitudes:

Uma forma de arquitetura que permite um tipo de poder do espírito sobre o espírito; uma espécie de instituição que deve valer para escolas, hospitais, prisões, casas de correção, hospícios, fábricas, etc. [...] utopia de uma sociedade e de um tipo de poder que é, no fundo, a sociedade que atualmente conhecemos — utopia que efetivamente se realizou (FOUCAULT, 2002, p. 87).

O panoptismo apresenta tríplice aspecto: vigilância, controle e punição —

dimensão característica das relações de poder que (co)existem em nossa sociedade. Ao contrário do que acontecia com a sociedade grega, em que a grande preocupação dos arquitetos era possibilitar o espetáculo de um acontecimento de um único indivíduo ao maior número de pessoas possíveis, no panoptismo as pessoas é que são oferecidas, como espetáculo, a um só indivíduo, que detém o poder de vigiá-las.

Foucault não comenta sobre as práticas jurídicas das sociedades pré-coloniais; tampouco sobre as regulamentações jurídicas implementadas pelos europeus nas suas

colônias. Conforme a história nos conta, nas novas terras descobertas125 pelos europeus rapidamente foram impostas novas leis, em detrimento das já existentes. No caso da colonização espanhola, a lei espanhola ou, mais precisamente, a lei de Castela, à qual foi acrescentas regulamentações especificamente concebidas para a América, que viria a se constituir a lei do território: o Derecho Indiano, a lei dos índios.

Conforme veremos a seguir, inúmeras leis regiam as sociedades pré-coloniais, assim como os indígenas pós-conquista. Utilizaremos como suporte teórico três obras que tratam dessas regulamentações: Direito e justiça na América Indígena: da conquista à

colonização (1998), obra organizada pelo brasileiro Antônio Carlos Wolkmer; Historia

General de América (1949), do pesquisador peruano Luis Alberto Sanchez, e Historia del

Peru (1982), livro assinado pelos também pesquisadores peruanos Edmundo Guillén Guillén, Waldemar Espinoza Soriano, Javier Tord Nicolini e Carlos Lazo García. Essas três obras analisam e resgatam aspectos constitutivos da regulamentação jurídica das sociedades pré- coloniais, os que predominaram na América após os processos de Conquista e de Colonização. Princípios jurídicos que fundamentaram a ação do europeu no continente americano no período da Conquista, justificativas adotadas para o tipo de tratamento dado pelos europeus aos aborígines e visões que se contrapuseram norteiam suas pesquisas. Utilizaremos, também, como suporte teórico deste item, algumas pequenas mostras de um riquíssimo material digital disponibilizado na Biblioteca Digital Hispánica da Biblioteca Nacional de España.

125 _{No livro 1492. A descoberta do outro: a origem do mito da modernidade, Enrique Dussel utiliza o termo} “encobrimento”, ao tratar da chegada dos europeus ao continente americano, território já habitado por diversos grupos, cada um com seus valores, costumes, mentalidade e estrutura político-econômico-social. Algumas dessas sociedades eram altamente desenvolvidas, tendo avançado sistema de organização social, e eram compostas por grandes e sofisticados centros urbanos. Apesar de terem avançadas ideias, essas sociedades pré-colombianas sofreram intensa repressão por parte dos europeus que, com sua visão eurocentrista, os consideraram prematuros e inferiores. Daí a ironia de Dussel com relação ao termo “descoberta”, porque, na realidade, o que aconteceu foi uma cobertura do existente, uma supressão e imposição dos valores cristãos-europeus sobre um conjunto de valores e conhecimentos existentes (DUSSEL, 1993 apud BOHN, 1998, p. 13-14).

Capítulo III: A codificação e a interpretação jurídica: acata, pero no se cumple Aspectos jurídicos das sociedades pré-colombianas