A defesa do executado na execução do crédito decorrente da astreinte não tem nenhuma peculiaridade em relação às defesas em geral que qualquer executado pode mover contra execuções de obrigação de pagar quantia certa fundada em título executivo judicial, salvo a hipótese de impugnação ao cumprimento de sentença prevista no art. 475-L, VI do CPC, que, dada as peculiaridades inerentes à aplicação da multa coercitiva, deve receber uma leitura diferente, mais flexível.
Referido texto normativo autoriza o manejo da impugnação ao cumprimento de sentença (execução de pagar quantia certa fundada em título executivo judicial) quando ocorrer qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação em execução, exemplificadamente o pagamento, a novação, a compensação, a transação ou a prescrição, desde que verificadas em momento posterior à sentença.
Inicialmente, deve-se lembrar que, na decisão que comina inicialmente a multa coercitiva, o juiz não tem diante de si delineado os elementos que permitam a fixação precisa de um valor, já que lhe foge ao alcance a realidade de fato que permite aquilatar adequadamente a capacidade de resistência do devedor. Também não se pode negligenciar que, nesse momento inicial, a multa é fixada sem o necessário conhecimento acerca da impossibilidade de cumprimento da decisão pelo devedor. Do mesmo modo, no curso da incidência da multa, não é impossível vislumbrar que podem ocorrer situações de fato que apontem no sentido de uma reduzida capacidade de resistência do devedor, que está empreendendo todos os esforços possíveis para o cumprimento da obrigação, mas, por motivos os mais variados, ainda não conseguiu adimpli-la, sendo que essa realidade pode não ter chegado a conhecimento do juiz, que fica impossibilitado, assim, de redimensionar a multa, reduzindo-a.
Diante desse quadro, a adequada interpretação do art. 475-L, VI do CPC, na execução do crédito decorrente da multa coercitiva, aponta no sentido de ser autorizado o manejo da impugnação ao cumprimento da sentença com base em fatos, até então não levados à cognição do juízo, que apontem no sentido de o valor em execução ser excessivo ou mesmo inexistente, podendo esses fatos serem até mesmo anteriores à decisão que cominou a multa, devendo ser afastada a restrição constante do texto normativo que determina que tais fatos sejam supervenientes à decisão em execução.
A restrição constante do art. 475-L, VI do CPC quanto à superveniência da causa de extinção da obrigação, é coerente com a regulamentação da coisa julgada material pelo próprio CPC, que consagra, no seu art. 474, a sua eficácia preclusiva (cf. NERY JR. e NERY, 2013, p. 890).
De acordo com o art. 474 do CPC, aquelas matérias de defesa que poderiam ter sido alegadas para a rejeição do pedido, mas não o foram, não podem mais ser alegadas após o trânsito em julgado da decisão de mérito do feito (cf. ALVIM, ASSIS e ALVIM, 2012, pp. 943-945). Aplicando-se à situação ora em análise, poder-se-ia argumentar que, sendo os fatos que apoiam a defesa do executado anteriores à decisão que cominou a multa coercitiva, não poderiam ser alegados em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, pois estaria ausente o requisito
da superveniência, exigido pelo art. 475-L, VI do CPC como decorrência lógica da eficácia preclusiva da coisa julgada prevista no art. 474 do mesmo CPC.
Esse raciocínio, contudo, mostra-se equivocado, na medida em que, como já visto, não há que se falar em coisa julgada material quando o que se está em análise é o crédito da multa coercitiva, motivo pelo qual o regime do CPC, inclusive a eficácia preclusiva do art. 474, deve ser afastado.
Desse modo, a eficácia preclusiva do art. 474 do CPC, que compõe o regime legal da coisa julgada material, não deve ser levantado como óbice para que o executado possa se valer da impugnação ao cumprimento da sentença, com base no art. 475-L, VI do CPC, alegando causa impeditiva, modificativa ou extintiva do crédito da astreinte com fundamento em fatos anteriores à própria fixação da multa coercitiva que apontam para a impossibilidade de cumprimento da obrigação.
Obviamente, a flexibilização aqui defendida toca apenas com a relação entre o momento do fato e a decisão por ele influenciada (anterioridade ou superveniência). Defende-se que a restrição imposta pelo art. 474 do CPC, e que se reflete no termo “superveniente” empregado no art. 475-L, VI do CPC, é uma restrição imposta pelo legislador no sem campo de conformação da garantia constitucional da coisa julgada material. Assim, essa exigência de superveniência entre o fato e a decisão, que sequer é uma decorrência direta do regime constitucional da coisa julgada material, mas sim do seu regime legal, não deve ser aplicada quando em execução o crédito da multa coercitiva, dado que, de um modo geral, a sistemática da coisa julgada material não lhe é aplicável. Isso não implica reconhecer, contudo, que não há limite para as discussões que possam ser travadas em torno do crédito da multa coercitiva, pois o próprio texto constitucional, ao consagrar o direito fundamental à segurança jurídica, acabar por consagrar, ainda que indiretamente, o instituto da preclusão. Desse modo, a possibilidade de discussão acerca da existência do crédito da multa, bem como da possibilidade de sua modificação, está condicionada à observância da preclusão.
A preclusão possui duas dimensões: na primeira, dirigida à atividade das partes, representa a extinção do direito de suscitar questões fora do momento oportuno (SICCA, 2006, p. 109), na segunda, que tem por objeto a atividade do juiz, consagra o impedimento de reapreciar questões já decididas (idem, p. 181).
Para o autor, a possibilidade de levantar questões que fundamentem a necessidade de aumento do valor da multa coercitiva fica condicionada à decisão do juiz que marca o termo final de incidência. Após essa decisão, preclui o direito do autor de propor a majoração da multa coercitiva.
Para o devedor, a possibilidade de levantar questões que fundamentem a necessidade de diminuição do valor da multa coercitiva, ou que fundamentem a inexistência do respectivo crédito, por nulidade da cominação da multa, em função da impossibilidade do cumprimento específico da obrigação, fica condicionada à impugnação ao cumprimento de sentença, momento último no qual tais questões podem ser ventiladas, nos termos do art. 475-L, VI do CPC. Após o prazo para impugnação, preclui o direito do devedor de apresentar as questões envolvendo a minoração ou extinção do crédito da multa.
Em todos os casos, o juiz não pode se manifestar sobre questões relacionadas à incidência da multa e à alteração do seu crédito que já tenham sido decididas. Se, no curso da incidência, já tiverem sido levantadas questões referentes à necessidade de majoração ou minoração do valor da multa, ou da inexistência do crédito, com base em determinados fatos, não pode o juiz se manifestar novamente sobre a questão, com base nos mesmos fatos, em momento posterior. Logo, se, por exemplo, no curso da incidência da astreinte, o devedor já tiver trazido a questão da inexistência do crédito, com base em fatos que apontem a impossibilidade do cumprimento específico da obrigação, não poderá levantar a mesma questão, com base nos mesmos fatos, no momento da impugnação ao cumprimento de sentença, já que, por força da preclusão, não poderá o juiz se manifestar novamente sobre a questão, decidindo novamente aquilo que já foi objeto de decisão anterior.
5.3.4 A subsistência do crédito da astreinte em face da reforma, anulação ou