Com a Informática e o uso astronômico da Internet, novas situações começam a surgir e não podem ser simplesmente ignoradas pelos órgãos jurisdicionais. A questão reside, então, em como interpretar as regras integrantes do ordenamento jurídico em face das novas maneiras de se relacionar entre os indivíduos.
Preliminarmente ao estudo da legislação aplicável aos contratos eletrônicos internacionais, bem como seus efeitos dentro do comércio eletrônico, faz-se oportuno analisar a definição de competência de Liebman, “quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão”.46
Historicamente, este conceito veio a superar a definição, até então existente, de competência como medida de jurisdição47, já que esta não é suscetível de “medidas, restrições ou divisões (todo o juiz, enquanto tal, é a encarnação do próprio Estado, exercendo naquele momento, em sua inteireza, o poder jurisdicional”). 48
Enquanto a competência diz respeito às atribuições dos órgãos jurisdicionais, a jurisdição é a própria manifestação do poder e da soberania estatal.
É mister que o comércio eletrônico desconhece fronteiras e ultrapassa os limites das jurisdições dos diversos países, pois constitui uma das modalidades de contratação à distância.
Não será novidade que se acentuem problemas jurídicos nos contratos eletrônicos, pois além de ser prevalente seu caráter impessoal, é de satisfação incerta.
46 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, trad. e notas de Cândido
Rangel Dinamarco, Forense, Rio de Janeiro, 2ª ed., 1985, pág. 55
47 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituzioni di Diritto Processuale Civile, Jovene, Nápoles, 2ª ed.,
1936., §25, nº173 e ss., págs. 140 e ss.; idem, Principii di Diritto Processuale Civile, Jovene, Nápoles, 1965, § 26, págs. 483 e ss.
48 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, trad. e notas de Cândido
A primeira dificuldade a se enfrentar, antes mesmo da definição de competência, mas relevante para sua determinação, diz respeito à determinação da lei aplicável.
No sistema italiano do começo do século XX, Vivante afirmava que “a validade, a forma, os efeitos de uma obrigação devem regular-se segundo a lei e os usos do lugar onde tiveram origem”.49
O artigo 11 da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.567, de 4 de setembro de 1942) dispõe que a “forma extrínseca dos atos, públicos ou particulares, reger-se-á segundo a lei do lugar em que se pratique”, mas assim a solução apresentada não apresenta segurança, pois esse dispositivo apenas procura elucidar o sentido da regra locus regit actum.
Assim é que esta regra não é possível de ser aplicada aos contratos eletrônicos internacionais, já que, na maioria das vezes, torna-se difícil determinar o lugar no qual a obrigação se constituiu.
Diante da inexistência de lei específica para regulamentar as questões jurídicas oriundas das relações digitais, são aplicáveis ao comércio eletrônico no Brasil, seja diretamente ou por analogia, os preceitos da legislação em vigor, pertinentes aos negócios e práticas tradicionais no comércio. Aplicam-se, ainda, os princípios inerentes a Lei de Introdução ao Código Civil no que for pertinente, tendo em vista seu caráter internacional nas relações comerciais.
É cediço que os contratos internacionais podem ser definidos como acordos de vontade celebrado entre dois ou mais sujeitos de direito fazendo
nascer entre eles direitos e obrigações que potencialmente estejam submetidos às normas provenientes de mais de um ordenamento jurídico estatal.50
Na atualidade a doutrina, bem como a prática jurisprudencial francesa, norte-americana e alemã em geral têm admitido a autonomia da vontade às partes como regra válida para a escolha da lei aplicável aos contratos internacionais.
O artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil não utilizou a expressão “autonomia da vontade”, enfatizando apenas que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.
A supressão da expressão “autonomia da vontade” fez com que alguns doutrinadores, como Amílcar de Castro51, negassem a sua existência como critério apto no Direito Internacional Privado brasileiro para a determinação da lei aplicável aos contratos internacionais. Outros como Wilson Batalha52 e Oscar Tenório53 a admitiam apenas no terreno de eleição de normas facultativas ou supletivas referentes aos contratos internacionais, negando que o artigo 9º permitisse a utilização exclusiva da vontade como critério para a eleição da lei aplicável aos contratos internacionais.
Haroldo Valladão54, por sua vez, critica o fato de que nos contratos celebrados entre ausentes (que se utiliza de fax, telefone, telégrafo, carta, e até
50 FIORATI, Jete Jane, Direito do comércio internacional: OMC, telecominicações e estratégia
empresarial, Franca, UNESP – FHDSS, 2006, pág.142.
51 CASTRO, Amílcar. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro, Forense.1987, p.444.
52 BATALHA, Wilson. Tratado Elementar de Direito Intenacional Privado. v.II. São Paulo, RT, 1977,
p.252,254.
53 TENÓRIO, Oscar. Direito Internacional Privado. v.II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1976, p.177-
178.
54 VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. v.I Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980,
de redes de computadores), o parágrafo 2º do artigo 9º da Lei de Introdução disciplina que “reputa-se constituído o contrato no local onde residir o proponente”, uma vez que a tradição brasileira sempre foi a adoção do domicílio e não da residência. Por outra banda, a utilização do termo reputar implicaria, segundo o autor, numa presunção de aplicação da lei, que terminaria no momento em que as partes através de sua vontade determinassem a lei aplicável à relação jurídica por elas criada.
Pode-se verificar, portanto, que o artigo 9º da Lei de Introdução em vigor não permite a escolha da regra que se regerá o contrato pelas partes, possibilitando, sim, a escolha do local em que celebrarão o contrato por conseqüência da regra a ser aplicada. Em suma, trata-se de uma autonomia da vontade por vias tortas.
Conforme enfatiza Strenger55, a tendência da moderna doutrina brasileira é de admitir a autonomia da vontade das partes contratantes para fixar o direito ao qual será regido o contrato celebrado.
A adoção da autonomia da vontade como critério apto para a determinação da lei aplicável aos contratos realizados em âmbito internacional, além de ser consentâneo as regras de Direito Internacional Privado Uniformizado e praticado em toda a sociedade ocidental, é também critério que possibilita a aplicação de um direito mais adequado ao contrato, especialmente quando se observa a cada dia a evolução tecnológica abrindo portas para novas possibilidades de negócios e muitas regras internas nada dispõem sobre a
55 STRENGER, I. Autonomia da Vontade em Direito Internacional Privado. São Paulo: RT. 1968,
disciplina jurídica necessária à regulamentação e utilização de novas tecnologias, bem como seus reflexos nas relações econômico-jurídicas entre as partes.
Destarte, como os atos jurídicos em geral, cuja validade depende apenas de agente capaz, objeto lícito e forma prescrita e não defesa em lei, aqueles realizados em meio eletrônico reputam-se igualmente válidos quando presentes os requisitos elencados pela lei civil, conforme anteriormente demonstrado.
O artigo 435 do Código Civil Brasileiro preceitua que o contrato reputa- se celebrado no local onde foi feita a proposta. A Lei de Introdução ao Código Civil, por sua vez, dispões em seu artigo 9º, que as obrigações decorrentes do contrato regem-se pela lei do país onde se constituírem, estabelecendo, também, que tais obrigações reputam-se constituídas no lugar onde residir o proponente.
Desta forma, uma operação comercial eletrônica celebrada entre partes situadas em países distintos será regulada pela lei do país onde residir o proponente. Em outras palavras, se uma proposta é feita por empresa ou pessoa residente no estrangeiro, e aceita por empresa ou pessoa residente no Brasil, a lei a ser aplicada será a do país estrangeiro, e, ao inverso, se a proposta é feita por empresa ou pessoa brasileira, e aceita por empresa ou pessoa alienígena, a lei aplicável será a brasileira.
Assim, analisando os dispositivos supra, pode-se estabelecer que a venda e compra serão regidas pelas leis do país em que se situar o estabelecimento eletrônico.
O estabelecimento eletrônico é definido como “um bem incorpóreo, constituído de um complexo de bens que não se fundem, mas mantêm unitariamente sua individualidade própria”56, reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade econômica.
Porém, devido as crescentes transformações, o estabelecimento é considerado físico ou virtual. Essa definição é feita de acordo com o “meio de acesso aos consumidores e adquirentes interessados nos produtos, serviços ou virtualidades que o empresário oferece ao mercado. Se o acesso é realizado pelo deslocamento destes no espaço até o imóvel em que se encontra instalada, a empresa, o estabelecimento é físico, se acessado por via de transmissão eletrônica de dados, é virtual”. 57
Como é cediço, a competência para julgamento dos conflitos oriundos dos contratos eletrônicos não foi regulamentada, no Brasil, por legislação. A ausência de fronteiras e referências físicas na Internet dificulta a identificação do órgão jurisdicional competente para o julgamento.
O projeto de Lei 679/99 adota as linhas básicas da Lei Modelo da UNCITRAL, que, em matéria de competência, institui que o lugar de envio ou recebimento de uma mensagem eletrônica será sempre o do estabelecimento dos contratos, salvo quando o remetente e o destinatário não possuírem estabelecimento, quando será considerada, para fins de competência, a residência habitual destes; e quando os contratantes tiverem mais de um
56 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial., Saraiva, São Paulo, 9ª ed., 1979, nº 158, pág.
192.
57 COELHO, Fábio Ulhoa. O estabelecimento virtual e o endereço eletrônico. In Tribuna do Direito,
endereço, hipótese em que será considerado o local que guarde mais relação com a transação.
A competência internacional geral do judiciário brasileiro, quando o contrato é celebrado entre contratantes situados em países distintos, observa-se as regras dos artigos 88 a 90 do Código de Processo Civil, que dispõem:
Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ihe são conexas.
Assim, no contrato eletrônico celebrado por duas empresas situadas em países diferentes, sendo a proponente sediada no estrangeiro, sem possuir filial no Brasil, a lei aplicável será a do país estrangeiro. Considerando que a obrigação decorrente do contrato tenha que ser cumprida no Brasil, a justiça brasileira será competente para processar e julgar o caso.
O problema da jurisdição e territorialidade, presente nas transações internacionais, foi objeto de estudo do Relatório da American Bar Association.58
Foram apresentadas como hipóteses cabíveis para a escolha do foro de eleição em caso de problemas legais:
1) o foro de eleição pode ser no país de destino, onde reside o consumidor; como conseqüência as empresas de comércio eletrônico teriam que se sujeitar às leis do país de cada consumidor, a cada compra realizada;
2) o foro de eleição pode ser no país de origem, onde a empresa está legalmente sediada; como conseqüência o consumidor estaria desprotegido e teria que conhecer a legislação de diversos países;
3) estabelecimento de um acordo entre comprador e vendedor no momento da transação, para decidirem sobre o foro de eleição; como conseqüência o governo não participaria do acordo e perderia o controle sobre as transações on-line (pode ser problemático se as mercadorias são medicamentos ou softwares).
A solução técnica proposta pelo Relatório foi a criação de robôs, agentes inteligentes, que negociariam os termos de cada transação, com base em parâmetros pré-estabelecidos, de acordo com os endereços de IP de origem e de destino.