Research Submersible “JAGO”

Ao realizar políticas públicas para a concretização do direito à saúde o Estado despende recursos públicos. Não há como executar os enunciados constitucionais se não houver prestações estatais, de maneira que estas dependem diretamente da situação financeira do Estado. Essa questão tem sido bastante debatida e tem conduzido diversas teses de defesa judicial da Administração Pública a alegarem a teoria da reserva do possível.

A teoria surgiu na Alemanha, na década de 197047_{, e identifica a limitação dos} recursos econômicos frente às necessidades a serem supridas por eles. Mariana Filchtiner Figueiredo e Ingo Wolfgang Sarlet48 _{lecionam a respeito:}

Cumpre destacar que o argumento da reserva do possível se desdobra em pelo menos dois aspectos: um primeiro, de contornos eminentemente fáticos, e outro, de cunho prevalentemente jurídico. O aspecto fático apresenta caráter econômico e se reporta à noção de limitação dos recursos disponíveis, refletindo a indagação sobre a existência, a disponibilização e a alocação dos recursos públicos, não apenas num sentido financeiro-orçamentário, mas dos próprios recursos de saúde. [...]

Já o aspecto jurídico diz respeito à capacidade (ou ao poder) de disposição sobre tais recursos e perpassa a interpretação das normas constitucionais de repartição de competências, pressupondo a ponderação entre vários princípios constitucionais de igual hierarquia axiológica. De modo sucinto, confrontam-se os argumentos da inviabilidade de se proceder ao controle judicial das políticas públicas, em especial no que concerne à decisão sobre a alocação dos recursos públicos (com especial destaque para o princípio constitucional da separação dos Poderes, previsto no art. 2º), e a garantia fundamental de inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV), que impede o magistrado de responder com o non liquet e, pelo menos no que tange à garantia do mínimo existencial, vem reiteradamente respaldando decisões judiciais de garantia de tutela originária do direito à saúde.

47 _{CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed. Editora: Edições}

Almedina, 2000.

48 _{SARLET, I. W.; FIGUEIREDO, M. F. Algumas considerações sobre o direito fundamental à proteção e}

promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de 1988. In: Revista de Direito do Consumidor, nº 67, 2008.

40 Conclui-se que a partir da análise proposta, em dimensões, tem-se a dimensão fática, que se refere à inexistência real de recursos; e a dimensão jurídica diz respeito à ausência de regulamentação orçamentária para determinado gasto e prossegue acerca da intervenção judicial nas políticas públicas, que é aceita para garantir a tutela do direito à saúde.

Apesar da atribuição de competência comum para cuidar da saúde ter sido conferida aos entes federativos nos três âmbitos da Federação, conforme previsão constante do art. 23, II, da Constituição de 1988, a população carece de investimentos na área. Essa atribuição gera o dever de instituição, previsão e efetiva arrecadação de tributos49 _{de maneira} concomitante pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal para a efetivação do direito à saúde.

Dessa forma, é tarefa precípua da Administração Pública, no âmbito de todas as esferas de poder, investir em saúde, preventiva e curativa, para garantir a todos o acesso a esse direito fundamental. Entretanto, a realidade brasileira demonstra que as políticas públicas implementadas estão longe de alcançar toda a população, se distanciando do objetivo constitucional de garantia da saúde. Nesse jaez, William Paiva Marques Júnior50_:

A realidade brasileira, em cotejo com o proposto pela Constituição de 1988 (que consagra o direito à saúde como direito fundamental social e obrigação solidária de todos os entes federativos) demonstra a contradição impeditiva de êxito estatal: ao mesmo tempo em que existe uma extrema centralização política e financeira da União Federal nos programas e nas ações de saúde, observa-se a ausência de diálogo entre os entes federativos revelando uma fragmentação institucional, bem como a exclusão da participação popular nos processos de decisão em matéria de saúde, revelando um déficit democrático nas ações e programas de saúde que não se coadunam com o espírito constitucional.

De acordo com dados do Ministério da Cidade – SNIS, fornecidos pelo Instituto Trata Brasil51_{, no ano de 2013, 82,5% da população brasileira possuía acesso à água tratada}52_. Além disso, apenas 48,6% era atendida pela coleta de esgoto, percentual baixíssimo e

49 _{Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000. Lei de Responsabilidade Fiscal. Art. 11.}

50 _{MARQUES JÚNIOR, William Paiva. Análise da experiência brasileira na primazia do Poder Judiciário na}

execução de políticas públicas de acesso ao direito social à saúde. Revista Latino-Americana de Estudos

Constitucionais, v. 17, p. 459-478, 2015.

51 _{O Instituto Trata Brasil é uma OSCIP - Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, formado por}

empresas com interesse nos avanços do saneamento básico e na proteção dos recursos hídricos do país. Atua desde 2007 trabalhando para que o cidadão seja informado e reivindique a universalização do serviço mais básico, essencial para qualquer nação: o saneamento básico.

41 insatisfatório. Essas prestações de saúde preventiva são primordiais para evitar uma série de doenças que podem ser causadas pela exposição a esses tipos de resíduos.

Ante todo o exposto, conclui-se que o Poder Executivo vem falhando na realização de prestações de saúde, que atingem percentual da população muito abaixo do desejável. Assim, justifica-se a atuação do Poder Judiciário, haja vista essa ineficiência administrativa em prestar um direito fundamental tão importante quanto a saúde aos cidadãos.

Dessa forma, o mínimo existencial em matéria de saúde não é prestado pelo Estado brasileiro, fato que enseja a rejeição da tese da reserva do possível. O STF, em sede de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental53_{, se manifestou da seguinte maneira:}

[...] Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais

prerrogativas individuais e/ou coletivas.

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Conclui-se que existe uma limitação de recursos estatal, entretanto é dever dos Poderes Executivo e Legislativo controlar sua aplicação, devendo dar primazia à efetivação do núcleo fundamental dos direitos. A aplicação do capital estatal deve ser realizada de maneira que supra as necessidades básicas da população. Quando isso não acontece, entretanto, a reserva do possível não pode ser aceita pelo Judiciário, tendo em vista o não cumprimento do mínimo existencial dos direitos fundamentais.

53 _{ADPF – Políticas Públicas – Intervenção Judicial – “Reserva do Possível”. ADPF 45 MC/DF. Rel. Min. Celso}

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