Os delitos de corrupção, ativa ou passiva, encontram-se no Título XI “Dos crimes contra a administração pública” do Código Penal brasileiro. São delitos formais17, ou seja, delitos que não necessitam de um resultado naturalístico para a configuração. Assim, a forma tentada não é admitida na maioria das hipóteses, a não ser no caso de existir promessa escrita. Entretanto, por se tratar de delito formal e como o tipo penal tem como núcleo os verbos solicitar e oferecer (solicitar no delito
esta perspectiva del Derecho como hecho social, sino que lo acoge como centro del sistema como centro del sistema jurídico: ‘lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social’.”
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Dimensiones básicas del funcionalismo jurídico-penal: algunas consideraciones críticas. Derecho Penal y Criminologia, Bogotá, v. 26, n. 79, p. 50, 2005.
16ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz
Conde. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2002. p. 31
17 Da ementa do AgRg em Resp 1154263/SC do Superior Tribunal de Justiça é possível extrair o
entendimento do caráter formal do delito de corrupção, neste caso, corrupção ativa: “1. O Superior Tribunal de Justiça entende que há corrupção ativa se houver provas da oferta e promessa de vantagem, até mesmo porque a corrupção ativa é delito formal que independe da aceitação do funcionário público para sua caracterização e o sujeito passivo direto é o Estado. [...] 6. O crime de corrupção ativa detém natureza formal, e a aceitação da vantagem ilícita é, via de regra, mero exaurimento, sendo essa a principal característica desse tipo de delito, portanto incabível a tentativa no caso (arts. 14, II, e 333 do CP).”(STJ, AgRg em Resp 1154263/SC, Sexta Turma, Min. Rel.Sebastião Reis Júnior, d.j. 16.05.2013), de modo que resta clara a natureza formal do delito de corrupção perante os Tribunais pátrios. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ>. Acesso em: 5 set. 2014).
de corrupção passiva, artigo 317 e oferecer no delito de corrupção ativa, artigo 333 ambos do Código Penal) o fato de ser possível encontrar uma promessa ou solicitação vinda de um agente público para um particular (corrupção passiva) ou de um particular para um agente público (corrupção ativa) é suficiente para a caracterização do delito de corrupção, não sendo necessária infração do dever de ofício pelo agente público, pois como já explanado, trata-se de delito formal, não se exigindo assim resultado naturalístico. Porém, neste sentido, na infração do dever de ofício, reside a celeuma acerca da Dogmática Penal a ser analisada neste capítulo.
Deste modo, alguns casos são realmente emblemáticos na jurisprudência, como por exemplo, a comprovação de infração do ato de ofício. Como comprovar a venda de votos por parlamentares? Como dizer que, mediante uma vantagem indevida – podendo ser esta vantagem não só um valor ou bem, mas também a oferta de favores ou cargos – um ente político passa a votar um Projeto de Lei de forma diferente, ou seja, manifestando uma vontade dirigida, corrompida. O simples fato de votar é ato de dever implícito à função política ocupada pelo membro do Poder Legislativo, então como comprovar que, mediante tal oferta indevida, ou o recebimento ou a solicitação, a intenção tenha sido mudada, tenha sido corrompida?18.
Essa não é uma tarefa fácil e uma das mais árduas em Direito Penal, como comprovar a intencionalidade maculada19. Nos casos dos delitos de corrupção,
18 Mesmo na literatura, Joaquim Maria Machado de Assis, já fizerá tal reflexão acerca da venda de
votos, da venda da consciência, em a Igreja do diabo: “A venalidade, disse o Diabo, era o exercício de um direito superior a todos os direitos. Se tu podes vender a tua casa, o teu boi, o teu sapato, o teu chapéu, coisas que são tuas por uma razão jurídica e legal, mas que, em todo caso, estão fora de ti, como é que não podes vender a tua opinião, o teu voto, a tua palavra, a tua fé, coisas que são mais do que tuas, porque são a tua própria consciência, isto é, tu mesmo? Negá-lo é cair no absurdo e no contraditório. Pois não há mulheres que vendem os cabelos? não pode um homem vender uma parte do seu sangue para transfundi-lo a outro homem anêmico? e o sangue e os cabelos, partes físicas, terão um privilégio que se nega ao caráter, à porção moral do homem? Demonstrado assim o princípio, o Diabo não se demorou em expor as vantagens de ordem temporal ou pecuniária; depois, mostrou ainda que, à vista do preconceito social, conviria dissimular o exercício de um direito tão legítimo, o que era exercer ao mesmo tempo a venalidade e a hipocrisia, isto é, merecer duplicadamente.”ASSIS, Joaquim Maria Machado de. A igreja do diabo. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/bv000195.pdf>. Acesso em: 17maio2014.
19 Interessante ressaltar a analise realizada por Urs Kindhäuser acerca da dogmática alemã no que
diz respeito aos delitos de corrupção: “La doctrina dominante en Alemania considera, en este sentido,
que el elemento esencial de la corrupción es un denominado “acuerdo delictivo”. El comportamiento del receptor de la ventaja y el otorgamiento de la ventaja deben estar en una mutua relación sinalagmática: La prestación debe realizarse, pues, por la contraprestación. En este entendimiento de la corrupción resulta correcto que el comportamiento del receptor de la ventaja y el otorgamiento de la ventaja deban estar unidos el uno con el otro. No obstante, la definición es demasiado limitada si se centra solamente en una relación irregular de intercambio entre el comportamiento del receptor de la ventaja y el otorgamiento de la ventaja. También la receptación o el pago por “trabajo negro”
a forma culposa não é admitida. Para que reste configurado o delito, faz-se necessária a comprovação do dolo, ou seja, a intencionalidade da prática delitiva, no que voltamos ao problema anterior, a confirmação de que a vontade daquele que age está viciada, maculada, ou seja, ao praticar o ato de ofício, no caso do exemplo anterior acerca do voto de um ente político em um Projeto de Lei, o parlamentar não age segundo suas razões e observando sua livre consciência, mas sim segundo a vontade de outrem e em decorrência de uma vantagem indevida. Mas e se a vontade, a consciência, as razões do agente supostamente corrompido já fossem as mesmas daquele que o corrompeu? E se sua vontade não tivesse mudado após o recebimento da vantagem, pelo contrário, o pedido que lhe foi feito era a sua própria vontade. Ao votar seria ele também sujeito ativo do delito? Seria possível afirmar que violou um dever, que sua vontade estava maculada? E mais, em sendo o voto secreto, como comprovar que este se encontrava em conformidade com o acordado com o corruptor, até mesmo porque, o ato de votar faz parte de suas atribuições enquanto ente político. Quanto ao primeiro aspecto, é este o problema da exigência do sinalagma, o relevante é o recebimento ou oferecimento da vantagem, na tradicional de afetação da moralidade pública, em razão da atribuição de um caráter venal à sua realização, independentemente do ato de ofício.
Não se trata de matéria de fácil compreensão, e certamente outros aspectos acabam sendo considerados além dos jurídicos, como os sociológicos, políticos, econômicos e até mesmo morais. Isso porque quando falamos em corrupção política, eleitoral ou pública, falamos de algo afeto a toda a sociedade, algo que está intimamente ligado ao Estado e à forma com que ele se realiza. Deste modo, quando temos a vontade viciada, corrompida, de um ente público ou político, temos então o desvio das funções do Estado. É o Estado que está sendo corrompido, não representando assim uma vontade livre, mas sim dirigida a outros fins, uma vontade manipulada que deixa de representar toda a sociedade para
constituyen relaciones irregulares de intercambio de prestaciones, y, sin embargo, nada tienen que ver con la corrupción.” E prossegue: “La corrupción requiere, por tanto, que la ventaja no sea útil para la actuación funcionarial en cuestión. Por el contrario, la ventaja debe, más bien, ir en contra del interés en el correcto ejercicio de la actuación funcionarial.Esencial para lo corrupción es, entonces, una incompatibilidad entre el interés que el encargado tiene que cautelar en virtud de su especial posición de deber, y el interés al que se vincula por la aceptación de la ventaja. A esta incompatibilidad de intereses habrá que acudir luego cuando se trate de determinar los bienes jurídicos protegidos frente a la corrupción.” KINDHÄUSER, Urs. Pressupuestos de la corrupción
punible en el Estado, la economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código penal alemán.Política criminal,Talca, n 3, 2007, p. 5-6. Disponível em: <http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_1_3.pdf>. Acesso em: 17 maio 2014.
representar o interesse de alguns ou de um pequeno grupo, descaracterizando assim a democracia.
Ao Direito e, especialmente às Ciências Jurídico-Penais, cabe o estudo dos fenômenos jurídicos, ou seja, a investigação acerca de um problema relacionado à ciência do Direito. Todos os fenômenos sociais estabelecem relações. Não é possível ignorar a existência ou a influência da sociologia, da política, da economia, da sociedade nos fenômenos afetos ao Direito, porém, o estudo de um problema sob o prisma jurídico deve ser observado assim como tal, um fato de relevância jurídica que busca dentro das Ciências Jurídicas a solução ou a proposta de soluções jurídicas.
Do mesmo modo, no âmbito das Ciências Jurídico-Penais os problemas a serem analisados e enfrentados dizem respeito aos fenômenos de relevância jurídico-penal, ou seja, os problemas de ordem criminológica, político-criminal, dogmático-penal e processual penal. Ao Direito Penal, cabem os problemas de ordem jurídico-penal, não sendo possível encontrar soluções que não sejam afetas ao sistema jurídico-penal, como por exemplo, problemas sociais, culturais, econômicos ou políticos.
Ocorre que, de maneira imprópria, o Direito Penal é chamado a responder demandas políticas, sociais, econômicas sem que sejam observados os filtros necessários (criminologia, política criminal e dogmática penal). Transmudam-se demandas para a esfera da regulamentação penal sem que se observem os princípios que tocam a Teoria do Delito – subsidiariedade, fragmentariedade, proporcionalidade, intervenção mínima, necessidade e merecimento de pena –, causando assim um novo problema, a inadequação da via eleita na solução do problema.
2.4 A análise da dogmática penal dos delitos de corrupção perante os tribunais