3.2 Eksemplarfremstilling og Internett
3.3.2 Representerer nedlasting fra Internett et brudd på
A dependência em relação a uma entidade adjudicante constitui o terceiro requisito necessário para a qualificação de um ente como “organismo de direito público”.
Este último requisito possui critérios alternativos, em que cada um deles reflete a estreita dependência de um organismo em relação ao Estado, às autarquias locais ou a outros organismos de direito público258. São três as condições elencadas: financiamento maioritário pelas entidades adjudicantes citadas, controlo de gestão exercido por parte de uma dessas entidades ou indicação da maioria dos titulares de um dos seus órgãos de administração, direção ou fiscalização por parte desses entes.
No que diz respeito à primeira alternativa, financiamento maioritário, podemos afirmar que nem todos os pagamentos efetuados por uma entidade adjudicante têm na sua raiz um caráter de dependência.
Como afirma a jurisprudência do TJUE, “apenas as prestações de financiamento ou de apoio, mediante auxílio financeiro sem contraprestação específica das atividades da entidade em causa poderão qualificar-se de financiamento público”259. Este conceito
257
Cfr. JOÃO AMARAL E ALMEIDA/ PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Temas de contratação pública I, ob. cit., p. 81 e JOÃO AMARAL E ALMEIDA, Os organismo de direito público e o respectivo regime de contratação: um caso de levantamento do véu , ob. cit., p. 641.
258 Cfr. Acórdão University of Cambridge (C- 380/98) considerando n.º 20, Acórdão Comissão/França (C- 237/99) considerando n.º
44, Acórdão Adolf Truley (C- 373/00) considerando n.º 68.
259 Cfr. Acórdão University of Cambridge (C- 380/98) considerando n.º 21. Neste caso em concreto, a Universidade de Cambridge
pretendia saber que fundos deviam incluir-se na expressão de financiamento por parte de uma ou mais entidades adjudicantes. Conclui-se que “deve ser interpretada no sentido de que abrange as bolsas ou subvenções concedidas por uma ou várias entidades adjudicantes para promoção de trabalhos de investigação e as bolsas destinadas a estudantes pagas às universidades pelas autoridades regionais com o ensino a seu cargo e que abrangem os custos de escolaridade de estudantes individualmente designa dos. Não constituem, ao invés, financiamento público para efeito das referidas diretivas os pagamentos efetuados por uma ou várias
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de “financiamento público” não se pode confundir com o conceito de receita pública, na medida em que esta última corresponde somente “ao pagamento da contrapartida pela realização de uma prestação contratual no âmbito de uma relação sinalagmática livremente negociada entre as partes”260
.
Tendo em conta os objetivos já referidos das diretivas em matéria de contratos públicos, este conceito de “financiamento” deve ser interpretado de modo funcional261
. A redação do artigo não contém nenhuma precisão sobre as modalidades de financiamento, daí que a jurisprudência do TJUE afirme que “não se exige que a atividade dos organismos considerados seja financiada diretamente pelo Estado ou por outra entidade pública para que a condição correspondente esteja preenchida”, é suficiente uma ingerência indireta262.
Outra questão a examinar é o alcance do termo “maioritariamente”. Tendo em conta a jurisprudência, este termo deve entender-se como “mais de metade”, devendo ter-se em conta o conjunto de receitas de que beneficia, incluindo as resultantes de uma atividade comercial263. Nesta linha, e em abono desta interpretação, encontramos também outra situação explanada na diretiva de 2004/17 onde a expressão “mais de metade” é utilizada para designar uma maioria, como é o caso da noção de empresa pública, que considera influência dominante dos poderes públicos quando estes possam designar “mais de metade dos membros do órgão de administração, direção ou fiscalização da empresa”264
. Daqui se afere que para além deste financiamento
entidades adjudicantes quer no âmbito de um contrato de prestação de serviços que abranja trabalhos de investigação, quer com o contrapartida da prestação de outros serviços, tais como perícias ou organização de conferências”, considerando n.º 26.
Na mesma linha, Acórdão Bayerischer Rundfunk (C- 337/06) considerando n.º 58: no caso concreto as necessidades dos organismos públicos de radiodifusão são financiadas em mais de metade por uma taxa paga pelos cidadãos. Estas taxas têm origem num ato estatal, não resulta de uma relação contratual entre o organismo e os consumidores, daí que esteja preenchida a condição de “financiamento pelo Estado”.
Um exemplo contrário está consagrado no Acórdão IVD GmbH &Co. KG contra Arztekammer Westfalen-Lippe (C-526/11) de 12 de Setembro de 2013 em que se pretendeu interpretar o alcance do artigo 1.º n.º 9 alínea c) da Diretiva 2004/18/CE, relativa ao requisito da sujeição ao poder público. No caso em questão, a Arztekammer Westfalen-Lippe (ordem profissional dos médicos) era financiada maioritariamente por cotizações pagas pelos seus membros, cujo montante a lei aplicável o habilita a fixar e a cobrar. Assim, esta entidade não preenchia o requisito de “financiamento maioritário” por uma das entidades referidas no artigo.
260 Cfr. JOÃO AMARAL E ALMEIDA/ PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Temas de contratação pública I, ob. cit., p. 105.
Na mesma linha, a nível jurisprudencial, Acórdão University of Cambridge (C- 380/98) considerando n.º 23.
261 Cfr. Acórdão Bayerischer Rundfunk E O. (C- 337/06) considerando n.º 40.
262 Cfr. Acórdão Bayerischer Rundfunk E O. (C- 337/06) considerando n.º 34. Neste caso em concreto, o facto de a taxa ser
estabelecida por ato estadual subjaz uma influência indireta por parte do Estado.
263 Cfr. Acórdão University of Cambridge (C- 380/98) considerando n.º 30 a 36 e acórdão Bayerischer Rundfunk E O. (C- 337/06)
considerando n.º 33.
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maioritário, o organismo pode também ser financiado parcialmente de outra forma sem perder a sua qualificação como “organismo de direito público”.
Quanto à segunda alternativa, o controlo de gestão, deve também criar-se uma dependência do organismo em causa em relação aos poderes públicos, não sendo suficiente um controlo a posteriori nem um mero controlo de regularidade, na medida em que, um controlo deste tipo não permite aos poderes públicos influenciarem as decisões do organismo em causa em matéria de contratos públicos265.
Todavia, a mera vigilância do respeito de regras de gestão que possuam um caráter muito detalhado, pode levar a que se proceda a um controlo que não um mero controlo da regularidade. Atividades como “nomear um liquidatário, suspender órgãos dirigentes, nomear um adjudicatário provisório (…), podem inscrever-se na política de gestão da sociedade em causa e não no mero controlo de regularidade”266.
Não é necessário que nesse controlo esteja expressamente consagrada a possibilidade de controlar a adjudicação dos contratos públicos, sendo suficiente um “controlo indireto”, desde que resulte a possibilidade de um poder público influenciar as decisões do organismo em causa267.
Algumas dúvidas podem surgir na situação em que o capital social seja detido por uma pluralidade de entidades adjudicantes, sendo que estas no desenvolvimento das suas atividades prosseguem interesses próprios e diversos, criando algumas barreiras na atuação conjunta na gestão da pessoa coletiva. Como afirma RUI MEDEIROS, “a simples circunstância de a maioria dos sócios ou associados ser constituída por entidades adjudicantes não significa, por si só, que haja um controlo público”268. É necessário que no conjunto, as entidades consigam proceder a um controlo unitário
265 Cfr. Acórdão Adolf Truley (C- 373/00) considerando n.º 70 e Acórdão IVD GmbH &Co. KG contra Arztekammer Westfalen-
Lippe (C-526/11) considerando n.º 29.
No caso em concreto da decisão Adolf Truley , a sociedade em causa está sujeita a um controlo de gestão por parte de outra entidade na medida em que essa pode verificar a “gestão corrente sob os aspetos da exatidão dos números, da regularidade, da procura de economias, da rentabilidade e da racionalidade”. Prerrogativas deste tipo permitem, por isso, um controlo ativo sobre a gestão da referida sociedade.
266 Cfr. Acórdão Comissão/França (C- 237/99) considerando n.º 52. Como refere esta decisão, “tais poderes estão previstos para
casos de irregularidades graves, de falta grave na gestão ou de omissão do conselho de administração ou do órgão de direção e do conselho fiscal, e inscrevem-se na política de gestão da sociedade em causa e não no mero controlo da regularidade.”
267 Cfr. CLÁUDIA VIANA, Os princípios comunitários na contratação pública, cit., p. 449 e JOÃO AMARAL E ALMEIDA/
PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Temas de contratação pública I, ob. cit., pp. 64 e 65.
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apesar dos seus interesses diversos, porque caso contrário, pode suceder que “o peso combinado dos vários acionistas públicos possa anular-se mutuamente”269.
A última alternativa para a verificação de dependência de um organismo em relação a um poder público é de mais fácil compreensão que as anteriores e não necessita de grandes explicações.
É necessário que o órgão de administração, direção ou fiscalização do organismo seja composto, em mais de metade, por membros designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público270. Também aqui é utilizado o termo “mais de metade” que como já foi dito anteriormente significa uma maioria.
Em suma, pode-se afirmar que a qualificação de uma entidade como “organismo de direito público” deve ser analisada casuisticamente. Todavia é possível apontar algumas notas caraterizadoras: o organismo de direito público é um ente que colabora com entidades adjudicantes na satisfação de interesses gerais, sem caráter comercial ou industrial, dotado de personalidade e dependente de uma ou várias entidades271.
Poder-se-á por isso afirmar, acerca da noção de “organismo de direito público”, que o conceito funcional desdobra-se em duas vertentes, toda a entidade, independentemente da sua forma jurídica, que realize atividades de interesse geral e dependa financeira ou organicamente de uma entidade pública, é um organismo de direito público; e em sentido contrário, toda a empresa, mesmo que seja uma entidade pública, que realize exclusivamente atividades comerciais ou industriais não pode ser considerada um organismo de direito público”272.
269
Cfr. JOÃO AMARAL E ALMEIDA/ PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Temas de contratação pública I, ob. cit., p. 63.
270
Cfr. Acórdão Mannesmann Anlagenbau Autria (C- 44/96) considerando n.º 23, “o diretor-geral da OS é nomeado por um órgão composto maioritariamente por membros nomeados pela chancelaria federal ou por diferentes ministérios” e “um serviço de fiscalização está encarregue de zelar pelos impressos sujeitos a regime de segurança”.
271
Cfr. CLÁUDIA VIANA, Os princípios comunitários na contratação pública, ob. cit., p. 451.
272 Cfr. JOSÉ MARIA BAÑO LEÓN, La figura del contrato en el derecho público: nuevas perspectivas y limites, ob. cit., p.15.
Nas palavras do autor, “ en consecuencia el concepto funcional juega en una doble dirección. Toda entidade, cualquiera que sea su forma jurídica, que realice actividades de interés general y dependa financeira u organicamente de una entidade pública, es un ente de Derecho público a efectos de la contratación. Y, en sentido contrario, toda empresa aunque sea una entidade pública que realice exclusivamente actividades mercantiles o industriales en el mercado no puede considerarse un ente público a efectos de las Directivas comunitárias”.
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Apesar de esta noção ter algumas especificidades de complexa compreensão, o TJUE tem feito um trabalho minucioso na sua análise, daí que se possa afirmar que a sua descrição é suficientemente clara e precisa, é completa e juridicamente perfeita não estando sujeita a qualquer termo ou reserva. O labor jurisprudencial do TJUE sobre o conceito de organismo de direito público “desenvolveu-se na defesa da concorrência e no combate aos obstáculos que o Estado lhe pudesse colocar, mas também assegurou uma determinada aplicação do princípio da prossecução do interesse público (…) ”273.
Depois da análise do conceito de “organismo de direito público” a nível comunitário, procederemos de seguida ao estudo desta realidade no ordenamento jurídico português.
De que forma e em que termos foi transposto este conceito para o ordenamento nacional?
Depois de analisar essa transposição estudaremos de que modo esse conceito poderá ser aplicado às IPSS. As IPSS preencherão os requisitos necessários para a sua qualificação como “organismo de direito público”?
273 Cfr. DOMINGOS SOARES FARINHO, As fundações como entidades adjudicantes no Código dos Contratos Públicos: algumas
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CAPÍTULO III
O conceito de “organismo de direito público”: o quadro jurídico português