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Os Tribunais de Contas são órgãos constitucionalmente incumbidos de auxiliar o Poder Legislativo no exercício do controle externo. Esse auxílio, mencionado no capítulo primeiro desta monografia, refere-se à cooperação eminentemente técnica no que tange aos aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade que as Cortes de Contas exercem junto ao Legislativo, não caracterizando subordinação ou dependência a este Poder.

Os Órgãos de Contas são independentes e autônomos administrativa e financeiramente, não há qualquer relação de subalternidade com o Poder Legislativo ou outro Poder, em razão de sua atuação técnica. Jorge Ulisses Jacoby (2012, p. 827) ressalta a importância da autonomia das Cortes de Contas para exercício imparcial de suas atribuições: “Por outro lado, se o Tribunal de Contas tem por função o controle externo da Administração Pública, com ênfase sobre a legalidade no cumprimento da Lei Orçamentária, não pode submeter-se a qualquer dos Poderes”.

Não se encontra arrolada nas competências constitucionais insculpidas no art. 71 da Constituição de 1988 a prerrogativa de exercer o controle de constitucionalidade pelas Cortes de Contas, e quanto a isto,Cláudio Marcelo Spalla (2008, p. 440) afirma que é desnecessária a expressa previsão legal de realizar o controle de constitucionalidade, considerando que essa competência é um instrumento para o exercício do controle externo:

Em suma, a competência para apreciar a constitucionalidade não requer discriminação específica, nem para os juízes e tribunais do Poder Judiciário, nem para os Tribunais de Contas, pois trata-se de competência acessória ao exercício, quer da jurisdição, quer do controle externo.

Julio Cesar Manhães (2013, p. 338) entende que, mesmo não compondo o Poder Judiciário, é possível os Tribunais de Contas exercerem o controle de constitucionalidade no âmbito das prerrogativas definidas pelo texto constitucional:

É inegável que os Tribunais de Contas, e notadamente o Tribunal de Contas da União, independentemente do reconhecimento da atividade jurisdicional, exercem a função de dizer o direito, quando estiverem em foco matérias a eles confiadas com exclusividade , no que tange ao controle da legalidade, legitimidade e economicidade.

Na doutrina e a jurisprudência predomina o entendimento que o controle exercido pelos Tribunais de Contas ocorre na modalidade de controle difuso ou incidental. No controle incidental, é permitido a qualquer juiz ou tribunal arguir em caso concreto a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, ocorrendo em um processo de qualquer natureza onde se objetiva o reconhecimento de um direito. Também denominado incidenter

tantum, o que se pretende não é a declaração de inconstitucionalidade, mas a solução de um

litígio.

Saul Tourinho Leal (2014, p. 189) lista o rol de legitimados a provocar o controle difuso por qualquer juiz ou tribunal, considerando que se trata de questão prejudicial ao processo: “partes, terceiros interessados, membros do Ministério Público que atuam no processo, o julgador, ou qualquer integrante do Tribunal que profira voto no processo”.

Em consonância com a Súmula n° 347/STF, o controle na via difusa realizado pelas Cortes de Contas restringe-se ao âmbito das atribuições constitucionalmente conferidas, conforme afirma Márcia Ferreira Cunha (2001, p. 61):

Ao realizar inspeções, ao apreciar tomadas ou prestações de contas, ao verificar a licitude de licitações e contratos, ou de atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, examina o Tribunal de Contas não apenas o ato administrativo e seus reflexos financeiros mas, antes, sua fundamentação legal, o arcabouço jurídico no qual o ato se escora.

No mesmo sentido, seguem as seguintes decisões do Tribunal de Contas da União: Pedido de Reexame. Processual. Competência do TCU quanto à legalidade de atos administrativos praticados no âmbito do STM. Se o TCU pode apreciar

a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público, não há impedimento a que se pronuncie quanto à legalidade de atos administrativos desde que seja atendido o único requisito contido na súmula 347/STF, qual seja, a necessidade de que o ato ou a lei a serem apreciados estejam relacionados às atribuições deste tribunal. Provimetno (sic) parcial.Administrativo. (TCU-Acórdão 1181/2010

– Plenário. Relator Min. Aroldo Cedraz. Data de Julgamento: 26/05/2010. Publicação: 04/06/2010) (grifou-se)

Processual. Controle de constitucionalidade. Juros de mora. O TCU detém

competência para apreciar a constitucionalidade ou legalidade de pareceres emitidos por outros órgãos oficiais, desde que tratem, ainda que por via transversa, de tema com reflexo na esfera contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial da União e dos demais entes jurisdicionados a esta Corte de Contas, podendo inclusive expedir determinações a órgãos e entidades da

Administração Pública Federal, com vistas ao exato cumprimento do ordenamento jurídico pátrio, ainda que tais determinações exijam do órgão ou entidade destinatária o descumprimento do parecer contestado. Entendimento.(TCU -Acórdão 244/2010– Plenário. Relator Min. Valmir Campelo. Data de Julgamento: 24/02/2010) (grifou-se)

É importante ressaltar que a decisão proferida em sede de controle incidenter tantum tem efeito somente entre as partes do processo, inter partes. Sua eficácia subjetiva, como se refere Luís Roberto Barroso (2012, online), limita-se às partes que compõem a lide, sem afetar terceiros. Além de se limitar subjetivamente, a decisão de inconstitucionalidade fixa-se sobre o objeto da causa, restringindo-se objetivamente também. Julio Cesar Manhães (2013, p. 340) ressalta que apesar desta delimitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tal decisão pode vir a torna-se precedente da Corte.

A apreciação de constitucionalidade proferida pelos Tribunais de Contas não é dotada de caráter definitivo, conforme afirma Saul Tourinho Leal (2014, p. 126). Em face do princípio da jurisdição una, estabelecido no art. 5°, XXXV da Carta Política, Julio Cesar Manhães (2013, p. 342) estabelece que qualquer um que se sinta lesado pode requerer a revisão pelo Poder Judiciário. Quanto ao reexame pelo Poder Judiciário, Eduardo Carrilho Chaves (2009, p. 188) faz um observação:

A doutrina é majoritária em entender que, malgrado os órgãos de contas sejam competentes para apreciar a constitucionalidade das normas que devam aplicar em seus julgamentos, de forma alguma está afastado o reexame dessa questão pelo Poder Judiciário. Não há qualquer capitis diminutio dos tribunais de contas. Ao apreciar a constitucionalidade de leis e atos do Poder Público os TCs não estão exercendo a competência de julgar contas dos administradores, que lhes foi definida, de forma privativa, a Constituição. A jurisprudência dominante do STF e do STJ são no sentido de que apenas julgamentos de contas não podem ser revistos, no mérito, pelo Judiciário.

Há que se ressaltar que o controle de constitucionalidade na via difusa ou incidental no âmbito dos tribunais submete-se à cláusula de reserva de plenário, estabelecida constitucionalmente no art. 97. Alexandre de Moraes (2009, p. 712) salienta que a cláusula decorre da presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo e confere à decisão eficácia jurídica.

Saul Tourinho Leal (2014, p. 126) é taxativo quanto à obediência ao disposto no art. 97 da Constituição Federal pelos Tribunais de Contas, explicando que:

Como os Tribunais de Contas dos Estados e o do Distrito Federal contam com sete integrantes (art. 75, parágrafo único da Constituição Federal) então basta que quatro decidam pela inconstitucionalidade. Já no caso do Tribunal de Contas da União, como são nove ministros (art. 73, caput, da Constituição Federal), seriam necessários cinco votos.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2012, p. 378/379) sobre a cláusula de reserva de plenário concorda que os Tribunais de Contas a ela se curva, fazendo uma observação que a cláusula disciplinada no art. 97 da Carta Política não se refere a um quórum qualificado, mas a maioria absoluta para se conferir eficácia jurídica à decisão de inconstitucionalidade da lei. Essa maioria absoluta geralmente é definida em Regimentos Internos das Cortes.

Eduardo Carrilho Chaves (2009, p. 188) é categórico quando afirma que o controle exercido pelos Tribunais de Contas é o controle na via difusa ou incidental, considerando que o controle abstrato é reservado ao Supremo Tribunal Federal. No entanto, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2012, p. 379) entende que as Cortes de Contas no exercício de suas funções pode ter a necessidade de realizar o controle em tese, e não apenas no caso concreto.

Cláudio Marcelo Spalla (2008, p. 447/448) cita a competência para decidir sobre consulta, atribuição prevista no art. 1°, XVII e §2° da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n° 8.443/1992):

Ora, se a consulta, apresentada pelos legitimados a propô-la (art. 264 do RITCU), versar sobre matéria de conflito entre lei ou ato normativo com a Constituição Federal, novamente o Tribunal não poderá opor-se a declarar o direito, perante o órgão jurisdicionado competente à propositura.

O autor ainda destaca que os Tribunais de Contas podem apreciar a constitucionalidade in abstrato da lei quando decidir sobre representação nos termos do art. 81, I da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n° 8.443/1992) e do art. 62, I do RITCU, quando suscitada pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto as Cortes de Contas, apesar de ressaltar que esse não o entendimento do Tribunal de Contas da União, que com fulcro na Súmula n° 347/STF, o controle de constitucionalidade pelas Cortes de Contas se limitaria ao caso concreto.

Neste sentido, Simone Coêlho Aguiar (2012, p. 99) ressalta que não há entendimento pacífico sobre a possibilidade de exercer o controle abstrato de constitucionalidade em resposta à consulta, mas ressalta sua importância:

No que toca à consulta, entende-se que se, de um lado, eventual resposta que enfrente a temática da inconstitucionalidade representaria verdadeiro controle abstrato de constitucionalidade, haja vista o caráter normativo e de prejulgamento de

tese inerente à consulta, de outro, não conhecê-la por tais motivos e deixar sem resposta o jurisdicionado, afigura-se igualmente prejudicial à Administração Pública e ao Estado, inclusive porque não se busca ao fim declaração ou apreciação de inconstitucionalidade, sendo esta uma questão prévia ao próprio mérito daquela espécie processual.

Mesmo com toda essa controvérsia acerca da possiblidade de exercer o controle abstrato, os Tribunais de Contas não pretendem, e nem podem, exercer o controle de constitucionalidade no mesmo viés que os órgãos do Poder Judiciário. O que se almeja, quando as Cortes de Contas realizam o controle de constitucionalidade, tanto o difuso quanto o abstrato, é conduzir sua atuação quando realiza as atribuições relativas ao controle externo em conformidade com Constituição Federal, prezando pela inaplicabilidade de lei que confronte a Carta Magna, e consequentemente, zelando pelo princípio da supremacia da constituição, assim como os demais Poderes da República.

4.3 O controle de constitucionalidade exercido pelos Tribunais de Contas e a proteção ao