Feliz é a definição de Márcio Túlio Viana para a teoria do ônus da prova. Para o referido autor, a teoria tem por objetivo “resolver a angústia da dúvida no coração do juiz.”344 Sem dúvida, uma vez provado o fato, irrelevante a quem competia o ônus probatório. A questão somente virá à baila quando o fato não for provado. Neste caso, ao juiz competirá decidir, utilizando para tanto a teoria do ônus da prova.
O ônus da prova pode ser conceituado como “o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.”345
Manoel Antonio Teixeira Filho ensina que a regra do ônus probatório foi concebida no Direito Romano e, inicialmente, era atribuída ao autor. Semper
necessitas probandi incumbit illi qui agit (o ônus da prova incumbe a quem afirma ou
age) e, como era o autor quem ajuizava a ação, este era quem “afirmava” o fato. Posteriormente, após observação de que o réu, ao argüir fato obstativo do direito
343 Art. 852-D da CLT.
344 In: Aspectos gerais da prova no processo do trabalho. In: Compêndio de direito processual do
trabalho – Obra em memória de Celso Agrícola Barbi. BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). São
Paulo: LTr, 1998, p. 331.
345 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 4ª ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2004, p.71.
127 autoral – impeditivo, modificativo ou extintivo – também fazia uma “afirmação”, passou-se a imputar ao réu o ônus probatório – reus in exceptione actor est (o réu na defesa é autor).346
Na atualidade, a máxima romana semper onus probandi ei incumbit qui dicit347
(o ônus probatório incumbe a quem afirma o fato) está detalhada no art. 333 do CPC, diante do qual compete ao autor a prova do fato constitutivo348 de seu direito e ao réu a prova do fato obstativo349 do direito autoral. Trata-se de forma mais pormenorizada de descrição da regra insculpida no art. 818 da CLT, segundo o qual “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.350 O réu, ao imputar ao autor fato obstativo do direito deste, faz uma alegação específica e individualizada, distinguindo-se da mera negativa do direito. Neste último caso, compete apenas ao autor a prova dos fatos, pois o réu limita-se a negar a existência do fato, não fazendo, por conseguinte, qualquer tipo de alegação. Esta é a teoria de Chiovenda351, adotada pelo processo civil brasileiro352, bem como pelo processo do trabalho.
346 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 104.
347 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo código
de processo civil. 2º volume. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 239.
348“Fato constitutivo é o fato capaz de produzir o direito que a parte pleiteia; geralmente é formado por vários elementos: desse complexo é que surge o direito” (CARRION, Valentin. Comentários à
Consolidação das Leis do Trabalho. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 600).
349 Fatos obstativos são os fato
s impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral. “(...) Os
fatos impeditivos são as circunstâncias excepcionais que retiram todos ou alguns efeitos, porque sua
ausência constitui uma anomalia, uma vez que costumam acompanhar os fatos constitutivos. (...) Os
fatos extintivos são os que fazem desaparecer um direito que se reconhece preexistiu (satisfação da
pretensão, pagamento, prescrição, renúncia, transação). Fato modificativo é o que substituiu alguns dos efeitos previstos por outros novos ou os alterou: é o caso da novação, quando o devedor contrai nova dívida com o credor para substituir a antiga.” (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação
das Leis do Trabalho. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 600)
350 Manoel Antonio Teixeira Filho não concorda com tal afirmação. Para o autor, a regra da CLT não admite utilização supletiva do CPC, por não se enquadrar na hipótese do art. 769 para aplicação subsidiária do processo civil, ante a ausência de omissão no texto celetista (In: A prova no processo
do trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 1997, pp. 112-113 e 117). No mesmo sentido, da não aplicação
subsidiária do CPC, Rodrigo Garcia Schwarz (In: Breves considerações sobre as regras de
distribuição do ônus da prova no processo do trabalho. Revista LTr. Vol. 70, nº 03. São Paulo:
março/2006, p. 373).
351 In SANTOS, Moacyr Amaral. Op.Cit. p. 306. 352
Também importante ressaltar as teorias de “Rosenberg (distribuição da carga da prova segundo os pressupostos de fato da norma invocada) e de Micheli (distribuição da carga da prova segundo o efeito jurídico pretendido)” que ressaltaram a importância do direito material para a distribuição do ônus da prova. (BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio. A teoria da prova, o princípio protetor e as
desigualdades materiais da relação de trabalho. Dissertação de Mestrado em Direito do Trabalho e
128 Evolui a doutrina processual, contudo, argumentando que a regra estática prevista no art. 333 do CPC não mais se sustenta.
A discriminação do ônus da prova pelo art. 333 do CPC conforme a concepção clássica seria objetiva e fixa, vinculando-se à atividade das partes em prol da consecução de seus direitos. Incumbência “individual” da parte que é “responsável” por provar suas alegações. Entretanto, essa regra absoluta de divisão do ônus da prova não mais se sustenta nessa acepção do próprio processo civil diante das transformações da sociedade e do reconhecimento constitucional da isonomia real das pessoas. Daí a necessária atuação concreta do juiz na busca também pela prova que lhe possibilitará a formação da convicção, trazendo como resultado último e esperado a pacificação do conflito social.353
Há que se registrar que não se exige, regra geral, que a parte produza a prova. Trata-se de um ônus, e não de uma obrigação, haja vista que não se aplica sanção na hipótese de inércia, mas apenas são produzidos efeitos em face daquele a quem competia produzir a prova e quedou-se inerte. Tampouco se trata de dever, uma vez que a necessidade de prova não se vincula a interesse de outrem, mas a interesse próprio, produzindo, como se afirmou, efeitos em face daquele a quem competia a atuação probatória.354
O instituto do ônus da prova está fundamentado em três princípios: 1º) princípio da indeclinabilidade da jurisdição, diante do qual o juiz não pode se esquivar de decidir355; 2º) princípio dispositivo, segundo ao qual a iniciativa probatória compete às partes, agindo o juiz de forma complementar; 3º) princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado, diante do qual o juiz é livre para decidir, desde que apresente seus fundamentos com os elementos dos autos, nestes incluídos as provas produzidas. Em virtude de tais princípios, necessário o estabelecimento de regras acerca do encargo probatório atribuído a cada uma das partes relativamente aos fatos alegados.356
353 PIRES, Líbia da Graça. Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho. Tese de Doutorado em Direito do Trabalho. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2011, pp. 59-60. 354 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 108-110.
355 No Direito Romano havia a possibilidade de o juiz argüir o non liquet, ou seja, que o veredicto não estava claro, conferindo ao magistrado o poder de não julgar alegando não saber como decidir. 356 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 2º Vol. São Paulo: Saraiva, 2003, p.187.
129 Da mesma forma que o legislador legitimou a distribuição do ônus da prova, também permitiu a existência de exceções relativamente às regras, consideradas inversões legais, convencionais ou judiciais acerca do ônus probatório. São as inversões do ônus da prova357, portanto, “as alterações de regras legais sobre a distribuição deste, impostas ou autorizadas por lei”.358
As inversões do ônus da prova convencionais359, ou seja, mediante acordo entre as partes e incluída como cláusula contratual, são inaplicáveis ao processo do trabalho no âmbito dos dissídios individuais, ante a condição de hipossuficiência do trabalhador. Contudo, as inversões legais e judiciais merecem atenção.
Ensina Dinamarco que as inversões legais decorrem da existência de presunções relativas instituídas em lei, ao passo que as inversões judiciais derivam das presunções hominis criadas pelos juízes ou por determinação direta destes, quando autorizados por lei (exemplificando com a hipótese da relação de consumo).360
No caso das presunções, já houve posicionamento neste trabalho no sentido de não se entender que se trata de hipótese de inversão do ônus da prova, mas tão somente de prova do fato produzida através de indícios ou presunções, competindo à parte contrária destruir a força probandi de tal meio de prova. Não se inverte a distribuição do ônus da prova pelo simples fato de que há prova, competindo a análise do ônus da prova justamente nos casos em que a prova não é realizada. Como afirmado, só há interesse na análise da dinâmica do ônus da prova na hipótese de não haver prova. Se o fato for provado, irrelevante quem produziu a
357 Dinamarco chama atenção para o fato de que a inversão ocorre, de fato, sobre o objeto da prova e não sobre as regras de distribuição do ônus de provar. Atuam sobre o objeto, excluindo dele o fato afirmado. Este fato estará “provado”, competindo à parte contrária destruir a “prova”. (In: Instituições
de Direito Processual Civil. Vol. III. 4ª ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2004, p.77.)
358 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 4ª ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2004, p.76.
359 Luiz Felipe Sampaio Briselli adverte para o fato de que, na prática, tal possibilidade não existe, não se encontrando na jurisprudência atualizada hipóteses de inversão do ônus da prova decorrente de convenção das partes. (In: A teoria da prova, o princípio protetor e as desigualdades materiais da
relação de trabalho. Dissertação de Mestrado em Direito do Trabalho e Seguridade Social.
Universidade de São Paulo. São Paulo, 2008, p. 126.)
360 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 4ª ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2004, pp.76-77.
130 prova (princípio da aquisição processual361). O convencimento do juiz foi formado, o juízo de certeza foi alcançado. Inclusive, é o posicionamento manifestado por Lucon:
A denominada inversão do ônus da prova, na realidade, nada inverte. Etmologicamente, inverter vem do latim invertere e significa mudar a ordem de, dispor de maneira contrária ao normal. Portanto, quando se fala de inversão do ônus da prova quer o legislador dizer que, em determinadas situações, há a dispensa da parte de fazer prova de algum fato por ela alegado. Em tais circunstâncias, dispensa a lei que o demandante faça prova do fato constitutivo de seu direito. Ou seja, não basta ao demandado impugnar os fatos apenas alegados pela parte contrária; tem ele o encargo, como imperativo de seu próprio interesse, de fazer prova de que aqueles fatos alegados pelo demandante não ocorreram ou, admitindo-os, que não produziram as conseqüências afirmadas da petição inicial (defesa direta) ou, ainda, apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos daqueles integrantes da causa petendi descrita na petição inicial (defesa indireta).362
Relativamente às inversões legais, o grande exemplo consiste na hipótese estabelecida no inciso VIII, do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor (CDC)363, que inclui entre os direitos do consumidor a “inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”, conduzindo ao princípio da igualdade material no âmbito do processo.
A inversão do ônus da prova prevista no CDC, requerida pela parte ou determinada ex officio, demanda a observância de requisitos legais364, quais sejam: 1º) verossimilhança da alegação, ou seja, juízo de probabilidade acerca da
361 BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio. A teoria da prova, o princípio protetor e as desigualdades
materiais da relação de trabalho. Dissertação de Mestrado em Direito do Trabalho e Seguridade
Social. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2008, p. 121.
362 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido Processo Legal Substancial. Palestra apresentada nas IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil em 08.08. 2001, pp. 11-12.
363 Luiz Felipe Sampaio Briselli ensina qu
e “o fundamento da legislação protetiva do consumidor é a busca do reequilíbrio da relação de consumo”, haja vista a vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor, detentor dos meios de produção e dos conhecimentos técnicos. Buscou-se uma tutela jurisdicional efetiva, preocupando-se com “a instrumentalidade substancial, com a maior efetividade do processo e também com sua adequação à nova sociedade de massa.” (In: A teoria da prova, o
princípio protetor e as desigualdades materiais da relação de trabalho. Dissertação de Mestrado em
Direito do Trabalho e Seguridade Social. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2008, pp. 129-130.) 364 Corrente majoritária entende que são requisitos alternativos, e não cumulativos. (BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio. A teoria da prova, o princípio protetor e as desigualdades materiais da relação de
trabalho. Dissertação de Mestrado em Direito do Trabalho e Seguridade Social. Universidade de São
131 veracidade dos fatos alegados; 2º) hipossuficiência do consumidor, consistente na posição de superioridade do fornecedor face o consumidor, não se cingindo a critérios econômicos, mas também em razão de sua superioridade técnica.
Mas não seria qualquer “inabilidade do consumidor, aliada à verossimilhança”365 que daria azo à inversão do ônus probatório. Ensina Luiz Felipe Sampaio Briselli que:
A tutela do consumidor com relação a tal questão deve estar presente quando houver grave dificuldade probatória que impossibilite o consumidor de se desincumbir de seu ônus da prova caso este não seja invertido e que, como tal, equivalha a uma situação de incapacidade probatória. Ou seja, deve-se estar diante de hipótese em que a prova esteja sob o domínio do fornecedor, monopolista da informação, impossibilitando a produção da prova mesma pelo consumidor hipossuficiente, devendo ser invertido tal ônus.
Em suma, pode-se dizer que a inversão do ônus da prova só pode ser admitida quando houver um patente desequilíbrio entre os litigantes, diante de uma situação de manifesta superioridade do fornecedor em relação ao consumidor, a tornar mais fácil a este a demonstração dos fatos, seja por deter conhecimento técnico- científico, ou por possuir maior acesso às informações, pois, do contrário, o julgador estaria agindo com extrema parcialidade e tornando excessivamente onerosa para o fornecedor a demonstração dos fatos.366
Quanto ao momento da inversão do ônus da prova, discute-se se esta deve ser determinada no momento que o juiz despacha pela primeira vez no processo, se deve ser estabelecida até o despacho saneador ou se deve ocorrer somente na sentença.367
Em sede de processo do trabalho, autores como Márcio Túlio Viana sustentam a necessidade de inversão do ônus da prova em favor do empregado, ante sua condição de hipossuficiente. Para o autor, a inversão é necessária em face
365 BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio. A teoria da prova, o princípio protetor e as desigualdades
materiais da relação de trabalho. Dissertação de Mestrado em Direito do Trabalho e Seguridade
Social. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2008, p. 135. 366 Idem, ibidem.
367 BRISELLI, Luiz Felipe Sampaio. A teoria da prova, o princípio protetor e as desigualdades
materiais da relação de trabalho. Dissertação de Mestrado em Direito do Trabalho e Seguridade
132 dos seguintes princípios e regras: 1º) princípio in dubio pro misero; 2º) presunções e máximas de experiência; 3º) princípio da aptidão para a prova; 4º) preconstituição da prova; 5º) aplicação dos princípios do Direito do Trabalho.368
Não se pode concordar com o nobre autor in totum. A aplicação do princípio
in dubio pro misero, em sede processual, viola o princípio da imparcialidade a que
está adstrito o julgador e que deve prevalecer na ponderação de interesses em conflito. Pelo mesmo fundamento, o juiz não deve inverter o ônus probatório quando “sua aplicação colidir com princípios que informam o direito material do trabalho”. 369 Ademais, há muito a autonomia do direito processual frente ao direito material foi comprovada.
Relativamente à preconstituição da prova, nestes casos não se trata de inversão do ônus probatório, mas de prova em poder do réu. Desta forma, compete ao autor requerer a exibição do documento, este sim, meio de prova, competindo ao juiz determiná-lo, sob as penas do art. 359 do CPC. Não há inversão, mas requerimento para exibição de documento, nos moldes dos artigos 355 e seguintes do CPC.
Quanto às presunções e máximas de experiência, já houve posicionamento neste estudo acerca do entendimento de que não há, propriamente, inversão do ônus probatório, vez que ambos são meios de prova e só fazem aproveitar a quem de direito. A parte contrária apenas tem o ônus de lhe destruir a força probandi, mas a distribuição do ônus probatório permanece íntegra.
Acerca do princípio da aptidão para a prova, a doutrina de Porras Lopez, citada por Viana, prescreve que “deve provar aquele que estiver apto a fazê-lo, independentemente de ser autor ou réu”370, o que implica em inverter, quase sempre, o ônus da prova em favor do empregado. A questão é mais tormentosa e
368 VIANA, Márcio Tulio. Aspectos gerais da prova no processo do trabalho. In: Compêndio de direito
processual do trabalho – Obra em memória de Celso Agrícola Barbi. BARROS, Alice Monteiro de
(Coord.). São Paulo: LTr, 1998, pp. 323-325. 369 Idem, ibidem.
370 VIANA, Márcio Tulio. Aspectos gerais da prova no processo do trabalho. In: Compêndio de direito
processual do trabalho – Obra em memória de Celso Agrícola Barbi. BARROS, Alice Monteiro de
133 merece estudo mais apurado, pois importa em dinamizar a distribuição do ônus probatório, o que se analisará no tópico seguinte.