Quando Maria Paula Dallari Bucci inicia o tema de sua obra propriamente dito e passa a avançar, começa a tecer considerações sobre Estado, Governo e Administração Pública. Sobre a última comenta o processo histórico da busca de
desenrolar dos processos jurídicos que levam à formação e desenvolvimento das políticas públicas; a decisão e as iniciativas legislativas pertinentes, além das decisões judiciais, nas hipóteses de conflito. Essa dimensão é aquela em que sobressai o papel dos indivíduos.” (Idem, p. 41).
102 Idem, p. 37. 103 Idem, p. 39. 104 Idem, p. 46 e 48.
sua racionalização por meio do direito. A racionalização da Administração Pública, que deveria se distinguir das forças políticas que lideram o governo, foi proposta por meio da teoria sociológica de Max Weber, que definiu as características do Estado burocrático como sendo aquele formado em suas estruturas por funcionários profissionais, trabalhadores intelectuais especializados e qualificados, que não respondem pelo governo com divisão do trabalho e responsabilidade pessoal105. O Estado burocrata, no contexto no capitalismo, seria aquele impessoal, técnico, eficiente, racional; em suma, burocrata.
Entretanto, não há como deixar de observar que passam pela estrutura e pelas entranhas do atual Estado contemporâneo e capitalista quaisquer mudanças de ordem política, social e econômica que venham a atingir de modo beneficente as pessoas em situação de rua dependentes de crack.
A construção do Estado contemporâneo passa pelo fenômeno do direito. A promoção de políticas públicas como meio de efetivação da cidadania, aliás, revela a mais contemporânea face de compreensão do fenômeno do Estado, que deixa de ser lido como “Estado Democrático de Direito” para ser lido como “Estado Democrático e Social de Direito”. Assim anotou Gianpaolo Poggio Smanio106:
A realidade social de hoje demanda do Estado uma enorme gama de atividades para a garantia da cidadania e a efetivação dos direitos fundamentais, daí a afirmação de que o Estado é Democrático e Social
de Direito, significando que o Estado deve realizar políticas ou programas de ação, para atingir determinados objetivos sociais.
Nesse trilhar, vemos que políticas sociais, principalmente em face dos comandos normativos das constituições contemporâneas, como a brasileira de 1988, também necessariamente têm que transitar por meio do Estado, não se limitando este a ser apenas um mero regulador e controlador das forças
105 Idem, p. 56. Para definir Administração Pública, Maria Paula Dallari Bucci traz a definição de
Giorgio Pastori: “Administração Pública é o conjunto das atividades diretamente destinadas à execução concreta das tarefas ou incumbências consideradas de interesse público ou comum, numa coletividade ou numa organização estatal.” (Idem, p. 54). Já para governo, Maria Paula Dallari Bucci invoca a definição de Lucio Levi, que assim trata o Governo: “como o conjunto de pessoas que exercem o poder político e que determinam a orientação política de uma determinada sociedade (...), e constitui um aspecto do Estado”. (Idem, p. 58)
econômicas. Não há como haver mudança nas desigualdades sociais apenas por meio de agentes privados, sendo um requisito para a transformação a ação estatal.
Desta forma, em que pese o ceticismo, principalmente daqueles que acompanham correntes de pensamentos jusfilosóficos de ordem crítica e transformadora, principalmente de eixo de pensamento marxista, que entendem ser o Estado dominado pelas classes abastadas economicamente e detentoras deste poder econômico, servindo apenas para os seus interesses e manutenção no poder, tem-se, por esta linha de pensamento, a noção de que, para que ocorra qualquer transformação, se faz necessário passar por dentro da estrutura denominada Estado.
Nessa esteira, temos a ideia de que a inegável e inequívoca contribuição destes pensamentos para a construção de uma ordem social e econômica menos desigual, por vezes serve apenas para dificultar a sua intervenção e tornar nebulosa a compreensão do papel e dos meios de ação do Estado107.
Maria Paula Dallari Bucci observou que estruturação e execução da política pública em âmbito macroinstitucional deve passar necessariamente pela estrutura estatal, sendo que o ordenamento jurídico-constitucional admite a possibilidade de intervenção por parte do Poder Judiciário, em seu rejuvenescido e ampliado papel decorrente do contexto garantista de direitos fundamentais pós - Segunda Guerra Mundial108.
Explorando a participação do Poder Judiciário nas políticas públicas, Clarice Seixas Duarte109 observou que este poder não tem a função precípua de formular e implementar políticas públicas, sendo que o seu papel é o de participação no processo, aprovando ou desaprovando uma determinada política pública à luz dos parâmetros juridicamente vinculantes, permitindo ao cidadão e às entidades de terceiro setor, ao Ministério Público e à Defensoria Pública o controle do poder que está concentrado nos outros entes estatais.
107 Op. cit., p. 93.
108 Idem, p. 97. 109 Op. cit., p. 27.
A intervenção do Poder Judiciário, quando da provocação e em sede de controle de políticas públicas, pode se dar, por exemplo, quando da não observância dos processos e procedimentos estabelecidos em lei, quando do afastamento da participação popular nos processos (como ocorrido nas irregularidades manifestadas nas audiências públicas do Projeto Nova Luz e exposto no capítulo anterior) ou ainda nas hipóteses de ocorrência de violação aos direitos fundamentais (como ocorrido na Operação Centro Legal, em decorrência da violação ao direito de livre permanência e circulação, que também foi exposto no capítulo anterior).
Nestas hipóteses de legítima e acertada intervenção, segundo Maria Paula Dallari Bucci, o Poder Judiciário, superando a ultrapassada ideia de proibição de censura dos atos governamentais, termina por judicializar a atividade política, exercendo o controle sobre as chamadas decisões difíceis (hard cases)110.
As políticas públicas que tratam sobre o tema das drogas lícitas/ilícitas, como a Operação Centro Legal e o Programa de Braços Abertos/Programa Recomeço se mostram como terreno fértil para o estudo das decisões político-jurídicas entendidas como difíceis, em especial aquelas sobre as quais nos debruçamos no presente estudo, ou seja, as destinadas às pessoas em situação de rua dependentes de crack.
Não é raro o fato de o controle judicial ter incidido sobre as políticas públicas destinadas às pessoas em situação de rua dependentes de crack no município de São Paulo, principalmente em razão da sua falta de institucionalização, articulação governamental ou de respeito aos direitos humanos fundamentais, em casos isolados e pontuais, ou ainda de forma cumulativa em todas elas.
110 Op. cit., p. 97.
Ao introduzir o capítulo 04 de sua obra “Levando os Direitos a Sério”, o filósofo do direito norte americano Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a sério. 4ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 127) inicia uma ponderação acerca de como deve ser a decisão dos juízes sobre os casos difíceis, anotando que: “O positivismo jurídico fornece uma teoria dos casos difíceis. Quando uma ação judicial específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemão por alguma instituição, o juiz tem, segundo tal teoria, o “poder discricionário” para decidir o caso de uma maneira ou de outra (...) O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes”. No mesmo trilhar caminha o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto Lei nº 4675, de 4 de setembro de 1942) que reza: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
É importante destacar o fato de que as falhas em questão, que em sua grande maioria ocorrem em razão do personalismo na esfera governamental, do imediatismo e da falta de planejamento na construção das políticas públicas, todos estes problemas são decorrentes da falta de institucionalização no plano macroinstitucional em um Estado pouco maduro, como o brasileiro.
Por conseguinte, faz-se necessário ressaltar que a intervenção do Poder Judiciário somente se dá à luz da observação de parâmetros jurídicos vinculantes, não lhe cabendo, em regra, a iniciativa concretizadora da política pública. Como exceção a esta regra, que em sentido amplo homenageia o princípio constitucional da separação dos poderes estatais, o Supremo Tribunal Federal decidiu nos autos do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 410.715-5/SP111 nos seguintes termos:
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário (...) a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (...). No entanto, tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos políticos jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estrutura constitucional (...).
Maria Paula Dallari Bucci destaca que, quando implantadas as estruturas fundamentais da democracia, sendo superados estes estágios de democracia adolescente, as grandes disputas deixarão o campo macroinstitucional (grande política) para se darem na arena dos mecanismos de funcionamento efetivo e operacional do Estado e do governo, no interior do aparelho do Estado, principalmente nas áreas de execução e implementação de políticas públicas112,
caminhando-se assim para o plano mesoinstitucional, ou seja, o dos arranjos institucionais.
Com o amadurecimento das decisões governamentais, torna-se essencial a adoção de processos decisórios técnicos, fundados em estudos sobre administração e decisão, com lentes sobre os problemas concretos, alternativas, modos de
111 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 410.715- 5/SP, Relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 22/11/2005.
avaliações e resultados a serem atingidos113. Com relação aos processos decisórios
que envolveram as políticas públicas destinadas às pessoas em situação de rua dependentes de crack implementadas no município de São Paulo, verificamos que um dos principais pontos se deu na falta de articulação entre os órgãos públicos envolvidos, em um diagnóstico que transita pelos planos macro, meso e microinstitucionais das políticas públicas.
2.1.2. As Políticas Nacionais para a temática das drogas e das pessoas em