Ao longo do que restou tratado até este ponto da presente pesquisa, percebeu-se a necessidade de diferenciar a análise da decisão judicial de sua própria fundamentação, especialmente no item anterior, no qual se especificou as diferenças elementares deste tratamento, de modo que, se a decisão judicial é um ato que naturalmente não detém previsibilidade, controle ou possibilidade de aferição em decorrência da impulsão da mente; de outro lado, a fundamentação é ato pelo qual o julgador franqueia ao jurisdicionado o momento para correção, apreciação e até alteração deste ato complexo que fora proferido, justamente em consequência da exposição de suas razões.
No entanto, esta não é uma questão tão simples, vez que a fundamentação, apesar de ser verificável por meio de seus dados linguísticos, conceituais e textuais, também enfrenta os desafios advindos da construção e interpretação normativa e da própria tentativa de fuga dos erros de cognição, sendo uma repercussão persistente do ato irreflexivo de decidir, que está intrinsecamente ligado ao ato de fundamentação.
Este pensamento “automatizado” ao qual se faz referência na denominação deste tópico diz respeito exatamente às influências, internas e externas, que podem passar despercebidas até mesmo na ocasião de construção e elaboração da fundamentação judicial, situação esta que é normalmente causada por vícios de cognição ou vieses, por omissão do julgador no momento da análise do caso, ou qualquer outra circunstância da qual não se teve controle em razão de uma apreciação superficial da lide, ocasionando uma edificação de fundamentação inadequada ou equivocada.
Daí infere-se uma grande dificuldade na tentativa de instituição de um método de fundamentação, mormente se ainda for considerado situações de atuações inclinadas pela má-fé, da qual não se aponta uma questão de controle ou não, mas de intencionalidade deliberada, sendo algo ainda mais complexo, que não está abrangido pelo foco desta pesquisa.
Com efeito, reforça-se aquilo que se tratou sobre a conceituação de mente50, não sendo esta um computador o qual recebe a informação, processa-a e transmite-a na mesma frequência e aparência. Na verdade, a mente não funciona nesse sentido ou como um fio condutor e transmissor de dados, porém recebe e interage com todas as informações e com o próprio meio,
50A consciência e a emoção são inseparáveis, motivo pelo qual a “emoção está vinculada à sobrevivência de um
organismo, e o mesmo se aplica à consciência”, a qual é constituída por padrões neurais e imagens representantes para o organismo, para o objeto e a relação entre ambos (DAMÁSIO, 2015, p. 25-28/54).
conjugada com a própria estrutura corporal e orgânica, havendo uma clara dificuldade em entender aquilo que fora inicialmente representado na mente do indivíduo, em seu consciente e inconsciente, e transpô-lo para o nível de comportamento e externalidade. Dito de outro modo, entender a formação da representação mental e sua adaptação para o “mundo” palpável não é tarefa fácil e tampouco concretizar o é (DAMÁSIO, 2015, p. 20).
Somente os comportamentos externos são acessíveis por terceiros, a exemplo da exposição da fundamentação de uma decisão, razão pela qual há viabilidade de corrigi-la, no entanto, o seu processo de elaboração perpassa pela complexidade do fenômeno da “mente, consciência e comportamento”, isto é, da relação daquilo que é privado do indivíduo e se torna público em seguida, motivo pelo qual há resquícios de falhas (DAMÁSIO, 2015, p. 22).
Além disso, constatou-se ainda o entroncamento entre a chamada emoção51 e a razão, de forma a não ser possível haver racionalidade sem o aspecto emocional que impulsiona e confere a característica decisória do sujeito, sendo isto mais um fato sobre os influxos que a mente recebe, seja por uma convicção pessoal, cultural, ideológica, empírica, enfim, o homem se define pelo que vê, houve e vivencia, estando todos esses aspectos interligados para a construção de um pensamento e sua consequente exposição.
Segundo o modelo de processo constitucional, a fundamentação das decisões judiciais é condição de sua própria validade e expressão do Estado Democrático de Direito, demandando, pois, a possibilidade de aferição e investigação sobre ela e, por isso, se há um pensamento ou raciocínio “automatizado”, para se estabelecer um mínimo de controle, este deve ser conhecido e estudado. E, apesar de não ser uma fácil tarefa, o primeiro passo deve ser dado no sentido de conscientizar os julgadores e estudiosos dessa característica natural da falha e da possível superficialidade no tratamento das questões em exame.
Nesse cenário, na própria formação das crenças, por exemplo, as quais levam ao convencimento do julgador para que ele possa proferir sua decisão e a correspondente fundamentação, há diretamente influências de questões inconscientes, que nem sempre podem ser acessíveis, não podendo ser objeto de análise, dificultando, pois, o processo de “descoberta” e busca por uma “verdade”, ocasionando desvios nesses processos, por subjetividades inerentes ao indivíduo (HARRIS, 2013, p. 110-111).
51 Há uma diferença entre sentimento e emoção, sendo aquele reservado para a experiência mental interna, e este
Admitindo essa “automatização” imanente ao ato de raciocinar, deve-se buscar meios de condicioná-lo a um maior esforço de cognição, especialmente com o próprio conhecimento de tal possibilidade, de modo a entender melhor esse funcionamento, concedendo-se oportunidade de correção de falhas e até mesmo na tentativa de evitá-las.
Cita-se, por exemplo, as hipóteses de impedimento e suspeição do juiz, regulamentadas pelo Código de Processo Civil de 2015 em seus artigos 144 e 14552, os quais preveem circunstâncias que impossibilitam o julgador de apreciar aquele caso, vez que comprometem sua imparcialidade no processo, conforme certo grau de interesse do juiz na causa ou por motivos de relação direta ou indireta com as partes, em suma, revelando-se ocasiões em que o julgador resta impedido ou suspeito de julgar ante sua relação com determinados indivíduos, instituições, pessoas jurídicas, ou a sua própria atuação anterior.
52 Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:
I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;
II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes;
VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;
VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;
IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
§ 1o Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do
Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz. § 2o É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz.
§ 3o O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório
de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.
Art. 145. Há suspeição do juiz:
I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;
III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;
Essas situações podem não ser de conhecimento notório das partes, contudo podem influenciar, de alguma forma, no resultado do processo, em razão do posicionamento do magistrado ante a algumas pessoas ou condições. Embora algumas dessas hipóteses possam ser, em tese, avaliadas objetivamente, segundo a comprovação documental e investigação detida53. Na verdade, tal objetividade não é tão delimitada ou efetiva assim, vez que, se as partes não tiveram atenção ou mínimo conhecimento de algumas circunstâncias, bem como se o julgador não se der conta, omitir ou simplesmente ignorar algum fato, ele poderá julgar aquela lide ainda que haja uma causa de impedimento ou suspeição – excluindo-se, mais uma vez, as hipóteses de omissão por má-fé –, seja em razão de as partes não terem suscitado ou porque o próprio juiz não se declarou impedido/suspeito.
Disto, tem-se a demonstração de situações em que o inconsciente não é aferível, considerando que, nada obstante, as causas de impedimento até sejam objetivas54, mas, em determinação situação, pode não haver diligência das partes e do juiz, sendo necessário o empenho de um maior esforço cognitivo para que seja possível evitar vícios no próprio ato de fundamentação, evitando uma análise meramente superficial do caso.
As questões do inconsciente, portanto, não são acessíveis diretamente, motivo pelo qual a possibilidade de aferi-las é tão somente se o indivíduo assim o permitir por meio de seu comportamento, ocasião em que as externalidades respectivas podem ser verificadas e controladas e, ainda que não haja exposição espontânea ou linear, o que resta ao observador é aquilo que é tangível e investigável aos olhos, mediante elementos sensíveis de percepção à cognição humana. A partir disto, deve ser realizada uma análise ou apreciação. As expressões e proposições externas são tudo o que torna possível a aferição da fundamentação judicial, não havendo possibilidade de o estado psicológico interior ser diretamente palpável (DASCAL, 2003, p. 7-10).
Conclui-se, portanto, que o próprio controle sobre a fundamentação das decisões judiciais, ainda que seja mais seguro e objetivo do que sobre a decisão em si, poderá sofrer com a intervenção de falhas e vícios, mesmo que em menor proporção. Assim, as atuais proposições
53 A exemplo do caso de o juiz ter figurado anteriormente como mandatário da parte, como membro Ministério
Público, ou ter algum parente no processo, nos termos legais (impedimentos), ou quando uma das partes for sua credora/devedora (suspeição).
54 Por outro lado, as causas de suspeição são de ordem subjetivas, de modo que o legislador, ainda que não
sobre a forma que o julgador deva decidir ou deva fundamentar encontram-se, ambas, equivocadas, justamente por ignorarem o conceito de mente corpórea (mais adequado) e por supor que o magistrado detém uma condição sobrecomum para formular sua fundamentação e decisão quando, na verdade, não a tem.
Está longe de a fundamentação das decisões judiciais obter um método infalível de construção, no entanto, não se pode deixar de tentar se aproximar do que seja melhor possível; e esse aprimoramento começa justamente quando se analisa e corrige o entendimento atual no que concerne ao funcionamento da mente humana e do próprio raciocínio na ocasião da formulação das razões das decisões.