Esta forma de responsabilização do credor teve um grande desenvolvimento no ordenamento jurídico norte-americano, onde a crise dos anos 80 do século passado264 levou a que muitos devedores intentassem ações judiciais contra os seus credores. Esta onda de processos judiciais levou à criação de uma doutrina denominada de lender
259 Determinámos que do ponto de vista contratual as cláusulas em apreço são lícitas. Por um lado, também
do ponto de vista societário nada parece obstar à influência do credor sobre a administração do devedor uma vez que estes são vistos como outsiders e não como insiders. Além disso, a lei societária no âmbito do controlo intersocietário apenas faz referência às relações de domínio ou às relações de grupo que, no entanto, não são aptas a resolver o problema em mãos. Por outro lado, a falta de consagração legal da administração de facto também não torna apto este mecanismo para resolver o problema da responsabilização da sociedade credora. Cfr. Ana Perestrelo de Oliveira, Os credores e o governo societário, ob. cit., pág. 108 e ss; e Francisco Pinto da Silva, ob. cit., pág. 243-251. Deste modo, tal como Ana Perestrelo de Oliveira, entendemos existir uma lacuna que carece de ser preenchida.
260 Ana Perestrelo de Oliveira, Os credores e o governo societário, ob. cit., pág. 110.
261 Cfr. Daniel R. Fischel, ob. cit., pág. 138; William H. Lawrence, ob. cit., pág. 1390; e Raquel Capa de
Brito, ob. cit., pág. 18.
262 Cfr. Daniel R. Fischel, ob. cit., pág. 138.
263 Sobre o oportunismo nos contratos vide Timothy J. Muris, Opportunistic Behavior and the Law of
Contracts, Minnesota Law Review, Vol. 65, Issue 4, 1981, pág. 521-590.
264 Sobre o surgimento da crise vide Yener Altunbas, Blaise Gadanecz e Alper Kara, Syndicated Loans, A
Hybrid of Relationship Lending and Publicly Traded Debt, Hampshire, Palgrave Macmillan, 2006, pág. 21 e ss.
63 liability. Sob a égide da ingerência prejudicial na vida societária do devedormuitos foram os credores condenados a indemnizar os seus devedores.
Se antes do referido período os mutuários, perante dificuldades financeiras, se sentiam à mercê dos mutuantes, tendo medo que fosse declarado o incumprimento e que, subsequentemente, se seguisse a insolvência, na década de oitenta tudo mudou. Com efeito, o equilíbrio de poderes mudou e os mutuários começaram a retaliar e a ganhar processos judiciais contra os seus credores.265
A lender liability doctrine identificou várias condutas do credor que consubstanciam lesões para o devedor, estando estas na base das ações de responsabilidade contra o credor. Tendo em conta o tema que aqui nos prende, vamos focar-nos apenas na questão do controlo do credor e as teorias que desenvolveram à volta deste. 266
O exato grau de controlo que um credor pode exercer sobre o seu devedor para proteger de forma lícita o seu investimento, foi objeto de grande debate na década de oitenta. Todavia, é inegável reconhecer que o credor tem o direito de impor condições adequadas com o fim de reforçar a segurança do seu investimento, aumentando, assim, a probabilidade de ser reembolsado. Como refere James P. Koch essa é a essência do negócio de empréstimos.267
A potencialidade de uma ação de responsabilidade surge quando o credor interfere ou exerce algum controlo sobre o devedor, usualmente sobre as suas operações negociais. O credor pode utilizar o controlo como forma de prevenir que o devedor entre em insolvência ou de forma a salvar o máximo possível do empréstimo na eventualidade deste ocorrer. Mesmo na ausência de uma erosão financeira, o credor exerce, frequentemente, controlo sobre o devedor como forma de o monitorizar e proteger os seus interesses. Tal como já referimos, o controlo pode ser manifestado sob variadas formas.
265 Cfr. Melissa Cassedy, The Doctrine of Lender Liability, University of Florida Law Review, Vol. 40,
Issue 1, 1988, pág. 169.
266 Sobre a lender liability doctrine em geral cfr. James R. Butler, Jr, Is Lender Liability Now Absolute
Liability?, Western State University Law Review, Vol. 15, Issue 2, 1988, pág. 595 e ss; John E. Sanchez, Symposium: Lender Liability – Introduction, Western State University Law Review, Vol. 15, Issue 2, 1988, pág. 577 e ss; Melissa Cassedy, ob. cit., pág. 166-168; e James C. Wine, Lender Liability under Iowa Law, Drake Law Review, Vol. 39, Issue 3, 1989-1990, pág. 645 e ss (o autor foca-se na lei do estado do Iowa contudo faz referência a outros estados, bem como a análise dos casos mais relevantes).
267 Cfr. James P. Koch, Bankruptcy Planning for the Secured Lender, in Banking Law Journal, Vol. 99,
64 O credor pode adquirir o controlo de voto, pode participar no conselho de administração do devedor, ou interferir noutras relações contratuais do devedor.268
Se nos primórdios da lender liability doctrine as tentativas de responsabilização do credor falharam devido ao uso inapropriado das teorias, no final da década de oitenta já os mutuários tinham adaptado, de forma inovadora, uma miríade de teorias tradicionais para a “lending industury”. Estas teorias que impõem responsabilidade dependem do grau de controlo ou de interferência que é exercido sobre o mutuário, que vão desde aquelas que tutelam o mero potencial de exercício do controlo até às que requerem um completo domínio sobre o devedor.269
Todavia, existe um problema prévio ao da imputação de responsabilidade ao credor controlador. Este prende-se com a determinação do controlo.270 Para solucionar este problema a doutrina americana enveredou pela via da aplicação analógica de preceitos legais que tutelavam outras formas de controlo. Porém, essa via não foi bem-sucedida pois falhavam passos essenciais no processo de analogia, pelo que os tribunais recusavam a aplicação de tais normas. Tal facto levou William H. Lawrence a afirmar que a maioria da literatura sobre o assunto era analiticamente inadequada, principalmente devido à tendência geral para o tratamento do controlo como um conceito genérico e intermutável.271
Assim, o autor pugnou pela aplicação de uma abordagem funcional da análise do conceito de forma a desenvolver melhorias qualitativas no mesmo. Antes de se proceder a uma aplicação rápida por analogia simplesmente porque a norma ou a regra proporciona uma concreta definição de controlo, deve-se analisar a função específica para a qual aquele conceito de controlo foi criado. Esta teoria requer uma abordagem caso a caso, de forma a identificar a conduta que cada lei procura promover ou inibir. Além disso, o autor propunha que uma análise legal significativa e apropriada requer uma explanação da relação entre o controlo e a responsabilidade, tendo em conta as circunstâncias específicas do caso concreto.272 Deste modo, aquilo que se adotou foi um conceito funcional de controlo ao invés da positivação de um conceito legal fixo.
268 Cfr. Melissa Cassedy, ob. cit., pág. 169-170. 269 Cfr. Ibidem, pág. 171- 172.
270 Sobre a dificuldade de definir o conceito de controlo cfr. J. Dennis Hynes, Lender Liability: The
Dilemma of the Controlling Creditor, Tennessee Law Review, Vol. 58, Issue 4, 1991, pág. 638-639.
271 Cfr. William H. Lawrence, ob. cit., pág. 1394 272 Cfr. Ibidem, pág. 1391 e ss.
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