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Por fim, discute-se se a gestão associada de serviços públicos encerraria quaisquer outras oportunidades de compartilhamento da gestão de serviços públicos entre dois ou mais entes federativos. Isso porque a Constituição da República de 1988, no artigo 241, faz uma relação direta entre a gestão associada e os formatos do convênio de cooperação e do consórcio público. Numa interpretação em sentido contrário, poder-se-ia interpretar que a Constituição teria vedado a realização de outras formas de compartilhamento da gestão.

Não há dúvidas de que os consórcios e os convênios de cooperação não afastam a possibilidade de instituição de regiões metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregiões, nem o artigo 241 da Constituição tem o condão de promover uma revogação de outros dispositivos constitucionais como o artigo 25, § 3º. Por razões similares, não se deve confundi-los com o exercício da cooperação prevista no artigo 23, parágrafo único, da Constituição, ao qual falece ainda a regulamentação. Mas não é bem isso que se busca analisar; quer-se verificar se a institucionalização dos consórcios públicos e dos convênios de cooperação do artigo 241 na Constituição da República de 1988, como uma tentativa de regularizar uma prática já implantada no costume administrativo nacional, teria por objetivo fechar completamente a discricionariedade política dos entes federados para buscar outras formas de cooperação não explícitas no texto constitucional.

Apresenta-se, a seguir, dois casos em que os entes federados encontraram soluções diferentes dos modelos de gestão associada, para resolver problemas relacionados a serviços públicos, para, em seguida, serem submetidos a uma análise.

O primeiro caso foi uma solução identificada para a Região Metropolitana do Rio de Janeiro, no que diz respeito especificamente aos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário. Nessa região, houve conflito político em torno da discussão acerca da competência e titularidade dos serviços públicos entre o Município de Rio de Janeiro e o Estado fluminense, que realizava a prestação dos serviços através de sua companhia estatal. Conflito esse que, aliás, culminou na propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.841, discutindo-se a natureza jurídica e competências das regiões metropolitanas. No entanto, essa ação, que foi iniciada em 1998, até o começo de 2013 não possuía perspectivas de uma conclusão.

A solução desenvolvida para que se viabilizasse a realização do serviço público durante esse período, tendo em vista que os investimentos na região seriam pouco recomendáveis em virtude da insegurança institucional (SOUTO, 2008, p. 47), foi a concepção de um “Termo de reconhecimento recíproco de direitos e obrigações”, através do qual Estado fluminense e o Município carioca teriam feito uma composição de interesses a respeito do abastecimento de água e do esgotamento sanitário, componentes dos serviços públicos de saneamento básico (SOUTO, 2008, p. 33).

Esse instrumento não buscava a viabilização de uma gestão associada dos serviços propriamente dita. Seu conteúdo, na verdade, determinava qual ente federativo teria competência para realizar os serviços públicos em determinada região. Na leitura abalizada do instrumento, não havia qualquer alienação ou renúncia de competências ou de receitas, mas sim a composição de conflitos a respeito do dilema relativo à competência, proporcionando, assim, garantias institucionais para o retorno financeiro dos investimentos realizados, necessários à prestação adequada dos serviços públicos (SOUTO, 2008, p. 45).

O segundo caso foi adotado no âmbito do Estado do Ceará, no qual foi editada lei estadual disciplinando a competência da entidade reguladora estadual dos serviços públicos de saneamento básico nos casos em que o serviço for prestado pela companhia estadual e que o município não tenha definido previamente a entidade responsável pela realização dessa atividade. A nota distintiva desse caso é que a prestação dos serviços pela companhia estadual era realizada mediante diversos contratos celebrados diretamente com as prefeituras municipais. Ou seja, não estava em discussão quem seria o responsável pela condução do serviço público.

Essa solução tinha como objetivo garantir o cumprimento das exigências previstas na Lei nº 11.445/07, que dispõe sobre as diretrizes nacionais do saneamento básico. A legislação federal exige, como condição de validade dos contratos de prestação de serviços celebrados, entre outros requisitos, a indicação de entidade reguladora (artigo 11, inciso III). Assim, tal como o outro caso, tinha por mira reduzir inseguranças jurídicas para a prestação adequada de serviço público.

Mas, contrariamente à solução no Rio de Janeiro, o caso cearense optou por uma ferramenta unilateral e não pactuada, respeitando-se, todavia, as regras constitucionais de fundo mediante elaboração de lei em sentido estrito (respeito ao Estado Democrático de Direito), disciplinando uma atuação subsidiária do Estado quando silente o ente municipal (respeito à autonomia federativa).

Analisando-se os dois casos, verificam-se três características comuns que são sensíveis para o que vem sendo discutido no presente trabalho. A primeira delas é que ambas tratam da gestão dos serviços públicos de saneamento básico (especificamente, abastecimento de água e esgotamento sanitário), competência que, na sua especificidade, encontra-se expressamente indefinida na Constituição da República de 1988, dentro do espaço de competências dividido entre a prestação municipal dos serviços de interesse local (artigo 30, inciso V) e a competência estadual naquilo que não lhe foi vedado (artigo 25, § 1º) (cf. Seção 2.5).

Embora os instrumentos de gestão associada instituídos pela Emenda Constitucional nº 19/98 realmente sejam mais indicados para situações em que não haja dúvidas quanto ao ente federativo competente para a prestação dos serviços, não se afasta a possibilidade de, através dessas modalidades de associação, serem dirimidas ou ao menos afastadas os debates em torno de quem seria o ente competente (Seção 4.2).

A segunda característica é que ambas as soluções tem como objetivo último a viabilização da prestação adequada dos serviços públicos: no primeiro caso, resolvendo um problema de prestação do serviço; no segundo, de ausência de regulação do serviço. Portanto, ambas as soluções têm em mira, em última análise, o atendimento do serviço público adequado, ou seja, têm por finalidade o interesse público consubstanciado na realização dos direitos fundamentais consignados na Constituição.

A terceira e última característica é que ambas, a despeito de se mostrarem soluções de cooperação interfederativa, não promovem uma gestão associada, pelo menos não em sentido estrito. No primeiro caso, não há maiores dúvidas, uma vez que, embora tenha havido composição de interesses ou vontades entre as partes, ela se consubstanciou na definição de áreas separadas de atuação — prestação do serviço — de cada um dos entes individualmente.

No segundo caso, não se pode deixar de salientar a constatação de que, sendo o prestador de serviços uma companhia estadual que, por sua vez, possui contratos celebrados com os municípios, pode-se considerar que o ambiente em que a solução se inseriu já seria de uma gestão associada propriamente dita, muito embora uma boa parte desses contratos tenha sido celebrada antes do advento da Lei nº 11.107/05, com fundamento na dispensa de licitação, a partir do artigo 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93, para a delegação prevista na Lei nº 8.987/95. Todavia, colocada a questão da gestão associada para a prestação dos serviços em seus devidos termos, embora a atuação da entidade reguladora fosse similar a uma gestão associada, ela se dá mediante um ato (lei) unilateral do Estado, cuja vontade somente poderia ser tida como composta com a dos municípios por presunção lógica, se se considerar a omissão desses entes como uma manifestação de vontade (de concordância). Nesse caso, portanto, há compartilhamento na gestão do serviço público, mas, pelo menos no que tange especificamente à solução conferida para a regulação dos serviços, através de uma cooperação não associativa entre Estado e municípios.

Do exposto, conclui-se que o artigo 241 da Constituição da República de 1988, embora se possa entender que de fato promove uma restrição à discricionariedade política dos entes federativos na definição das formas de gestão associada, não se presta a suprimir completamente a autonomia federativa, permitindo que os entes federados solucionem seus conflitos através de outros mecanismos cooperativos, e até mesmo de compartilhamento da gestão, desde que tais mecanismos não impliquem, ressalte-se, uma associação para gestão de serviços públicos. Assim, a interpretação em sentido contrário somente autoriza entender que a Constituição delimitou modelos de atuação que importem em associação entre os entes federativos; assim, convênios de cooperação e consórcios públicos são as espécies exclusivas de gestão associada de serviços públicos.

Embora vozes em contrário sustentem a possibilidade de instrumentos como “concessão imprópria” ou “concessão-convênio”, como se denominam os casos de serviços públicos municipais prestados por companhia estadual mediante contrato entre município e empresa estadual (FORTINI; ROCHA, 2009, p. 148), antes da vigência da Lei nº 11.107/05, cediço que o artigo 241 da Constituição opera uma mudança de compreensão na sistemática anterior: a prestação indireta de serviços públicos mediante concessão deve indubitavelmente ser precedida de licitação, e a prestação indireta de serviços públicos por gestão associada dispensa a licitação, mas deve ser empreendida dentro dos termos legais (MARQUES NETO, 2005, p. 165). Aqueles instrumentos antes admitidos no ordenamento jurídico, portanto,

passam à condição de precariedade, enquadrando-se ao disposto no artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.987/95, porque incompatíveis com a ordem jurídica (MELO, 2012, p. 708).

5 GESTÃO ASSOCIADA DE SERVIÇOS PÚBLICOS, FEDERALISMO DE COOPERAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA DE 1988

Por fim, apresentados e analisados os principais tópicos informadores do tema da gestão associada de serviços públicos (Seção 4), e das balizas escolhidas para controle do instituto — federalismo cooperativo no Brasil (Seção 2) e serviço público na Ordem Constitucional brasileira (Seção 3) —, passa-se à discussão específica em torno do objetivo geral da pesquisa, a saber, de que forma e sob quais condições a gestão associada de serviços públicos coaduna-se com o arranjo constitucional de federação e com a implementação dos direitos fundamentais associados aos serviços públicos.

Trata-se em especial, de análises comportamentais que envolvem os perfis dos agentes públicos e das instituições, inclusive federativas, envolvidas, segundo o funcionamento esperado para a atuação de cada um desses atores. E tais perfis são confrontados com o aspecto normativo dos institutos jurídicos discutidos ao longo da pesquisa, com vistas à concretização da força normativa da Constituição.

Nesse contexto, ao longo da pesquisa, alguns problemas parciais foram suscitados, requerendo uma análise mais detida, sempre em vista da perspectiva constitucional. São abordados, a seguir, tensões e conflitos entre a definição de competências pela Constituição e a possibilidade de relativização pela delegação de atividade de Estado para outro ente (Seção 5.1), a soma de interesses locais e a verificação de um interesse regional e o impacto na definição de competências (Seção 5.2), a liberdade de decisão política de integrar ou renunciar uma gestão associada e a exigência constitucional de eficiência (Seção 5.3), a segurança jurídica dos instrumentos de gestão associada a longo prazo e as variações político- partidárias ocasionadas pelo sistema eleitoral (Seção 5.4) e entre a garantia da autonomia dos entes federativos para a tomada de decisão no âmbito da gestão associada e uma atuação intervencionista da União nesses espaços (Seção 5.5). Alfim, mas não menos relevante, propõe-se um esquema de pautas decisórias para solução de conflitos normativos em espaços de competências não exclusivas entre entes federativos (Seção 5.6).