Aktivitetsplikten. Opplæringsloven, paragraf 9 A‐4

Como dito, a principal novidade introduzida pela disciplina da gestão associada na Lei nº 11.107/05 foi a respeito do consórcio público, não só pela atribuição de personalidade jurídica quanto pela possibilidade de celebração entre entes federativos de níveis distintos. Aparentemente foram duas características que surpreenderam alguns estudiosos do Direito Administrativo, que se valiam de conceito clássico que distinguia os consórcios dos convênios administrativos, ambos em sentido lato, apenas pela horizontalidade ou verticalidade dos entes federativos partícipes, sem atribuição de uma personalidade jurídica (ARAÚJO; MAGALHÃES, 2008, p. 131; BORGES, 2005, p. 230; DI PIETRO, 2005, p. 1).

No entanto, deve-se restringir tal afirmação somente para a atual ordem constitucional. Isso porque, em outras oportunidades no passado, foi ventilada a possibilidade de criação de ente plurifederativo, especialmente para a união intermunicipal. O caso mais citado da questão foi apresentado na Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, cujo artigo 29,

caput e parágrafo único, disciplinava:

Art. 29 - Os Municípios da mesma região podem agrupar-se para a instalação, exploração e administração de serviços públicos comuns. O agrupamento, assim constituído, será dotado de personalidade jurídica limitada a seus fins.

Parágrafo único - Caberá aos Estados regular as condições em que tais agrupamentos poderão constituir-se, bem como a forma, de sua administração. (BRASIL, 1937, online)

Essa primeira inovação jurídica, tinha algumas características peculiares, a saber: a vinculação a uma mesma região, a alusão a serviços públicos comuns, a personalidade jurídica, e a necessidade de disciplina estadual para uniformizar a constituição desses agrupamentos. Por todas essas características, pode-se inferir que o artigo 29 da Constituição de 1937 trouxe, na verdade, uma primeira disciplina histórica acerca do que se conhece hoje por regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. Em geral, cita-se apenas esse dispositivo da Constituição de 1937 como antecessor dos consórcios públicos.

Nada obstante, uma pesquisa nos arquivos digitais da legislação do Estado do Ceará revelou a existência de um instituto ainda mais próximo dos atuais consórcios públicos. Sob a vigência da Constituição do Brasil de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, foi promulgada a Lei Estadual nº 9.457, de 4 de junho de 1971, que dispunha sobre a organização dos municípios cearenses. Nos termos do artigo 10 da lei estadual:

Art. 10 - É permitido, para solução global de problemas de uma região, o agrupamento de Municípios interessados que, reunidos em consórcio, criarão entidade intermunicipal incumbida de prestação de serviço ou delas poderão vir a participar, desde que as respectivas áreas não estejam abrangidas por Região Metropolitana, instituída pela União.

Parágrafo único - Para a finalidade prevista neste artigo, e se fôr o caso, a Câmara Municipal de cada um dos Municípios agrupados autorizará o consórcio e a constituição de entidade intermunicipal sob a forma de autarquia, sociedade de economia mista, emprêsa pública ou comissão diretora, esta despersonalizada juridicamente. (CEARÁ, 1971, online) Essa legislação destaca claramente a criação de entidade intermunicipal, com incumbência, em especial, para a prestação de serviço comum, bem como já previa a autorização de cada um dos legislativos municipais para a constituição do consórcio, e ainda definia formas personalizadas.

Numa busca de legislações estaduais de períodos anteriores à Constituição de 1988 na rede mundial de computadores, verifica-se a partir de leis orgânicas de alguns municípios do Estado do Espírito Santo, datadas de 1990 (ALFREDO CHAVES, 1990; SÃO MATEUS, 1990), a reprodução mais ou menos similar à citada acima, o que confere forte indício de que o Estado capixaba também adotava redação semelhante. Há referências da influência desse dispositivo na elaboração da Constituição do Estado do Rio de Janeiro de 1975, cujo artigo 162, § 3º, previa, “para solução de problemas de uma região, o agrupamento de Municípios interessados, de modo a criar entidade intermunicipal, regida por acordo administrativo” (HORTA, 1982, p. 118). Aliás, é possível observar que esse dispositivo já constava na Constituição do Estado do Rio de Janeiro, de 14 de maio de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 16 de fevereiro de 1970, cujo artigo 115, §§ 3º e 4º, dispunha:

Art. 115 [...]

§ 3.º — É facultado, para solução global de problemas de uma região, o agrupamento de Municípios interessados que, reunidos em consórcio, criarão entidade intermunicipal, incumbida da prestação de serviço público, em nome e por conta das municipalidades participantes do acordo administrativo.

§ 4.º — Para as finalidades do parágrafo anterior, a Câmara Municipal de cada um dos Municípios agrupados autorizará o consórcio e a constituição da entidade intermunicipal sob a forma de autarquia, empresa pública ou comissão diretora despersonalizada. (RIO DE JANEIRO, 1970, p. 66)

Considerando que a aprovação dessa Emenda Constitucional deu-se em simetria à promulgação da Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, à Constituição da República de 1967, inclusive de técnica legislativa (mediante alteração integral do texto constitucional), pode-se presumir que esses dispositivos citados constam na redação original da Constituição Estadual de 1967. Nesse sentido, permite inferir com grande probabilidade que a redação da lei cearense tenha se inspirado no modelo fluminense.

Por outro lado, a legislação paulista da mesma época, Lei Complementar nº 9, de 31 de dezembro de 1969, preconizava no artigo 70 a distinção clássica dos consórcios como acordos entre municípios, em contraposição aos convênios como acordos entre municípios e Estado ou União, prevendo no parágrafo único que os consórcios deveriam ter um conselho consultivo, composto pelos representantes dos municípios, uma autoridade executora e um conselho fiscal (SÃO PAULO, 1969, online). O que explica, em certa medida, a herança doutrinária fundada nessa distinção. Essa legislação serviu de influência para outras normatizações, como foi o caso da Lei Promulgada nº 1.084, de 17 de setembro de 1970, do Estado de Santa Catarina, de forma mais ou menos idêntica no artigo 109 (SANTA CATARINA, 1970, online).

A Lei Complementar nº 1, de 17 de dezembro de 1975, do Estado do Rio de Janeiro, que também tratava da organização dos municípios, estabelecia no artigo 37 que os municípios poderiam “celebrar convênios ou consorciar-se para a realização de serviços e obras de interesse comum, ou para a solução global dos problemas de uma região, podendo o Estado participar do consórcio ou convênio” (RIO DE JANEIRO, 1975, online). O parágrafo único do mesmo dispositivo legal disciplinava a respeito dos consórcios, dispondo que, independentemente da sua forma jurídica, deveria ter um Conselho Deliberativo, no qual estariam representados todos os municípios, e que tanto os municípios quanto o Estado, caso participasse dos consórcios, deveriam contribuir com participação financeira “para a constituição e o funcionamento do consórcio” (RIO DE JANEIRO, 1975, online). Assim, até mesmo a característica de consórcios serem entre entes de mesmo nível federativo também já havia sido afastado naquele período.

O que merece ser destacado nos casos mencionados é que, curiosamente, tanto na Constituição de 1937, quanto nas manifestações estaduais sob a égide da Constituição de 1967 alterada pela Emenda Constitucional de 1969, o Brasil passava por períodos extremamente autoritários e de forte concentração de competências na União, tanto que o federalismo apresentava-se descaracterizado nesses períodos.