Em virtude da distinção entre texto e norma28, bem como pelo fato de o intérprete, longe de descrever significados, reconstruir sentidos, não é possível concluir que este ou aquele dispositivo contém uma regra ou princípio. “[...] Essa qualificação normativa depende de conexões axiológicas que não estão incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas são, antes, construídas pelo próprio intérprete [...]” (ÁVILA, 2012, p. 37).
Com efeito, a caracterização de certas normas como princípios ou como regras depende da colaboração constitutiva do intérprete (ÁVILA 2012, p. 38).
Riccardo Guastini (1999, p. 39), inclusive, ao analisar a operação feita pelo intérprete de atribuir o valor de princípio a uma disposição que não se atuo-qualifica de maneira expressa como tal, isto é, a operação que implica a construção da natureza principiológica de um enunciado, afirma que esse procedimento é resultado da discricionariedade, na medida em que os elementos caracterizadores dos princípios são fortemente debatidos na doutrina.
Realçando, também, a importância do intérprete, Ana Paula de Barcellos e Luís Roberto Barroso (2003, p. 316) preconizam que o fim ou o estado ideal trazidos por um princípio podem não ser objetivamente estabelecidos, o que impõe a realização de uma integração subjetiva por parte do intérprete.
Dessa forma, o princípio é dotado de um sentido e alcance mínimos, um verdadeiro núcleo essencial. “[...] A partir de determinado ponto, no entanto, ingressa-se em um espaço de indeterminação, no qual a demarcação de seu conteúdo estará sujeita à concepção ideológica ou filosófica do intérprete” (BARCELLOS; BARROSO, 2003, p. 316).
28
Friedrich Müller (2005, p. 38) já alertava sobre a “[...] não-identidade de texto da norma e norma. Entre dois aspectos principais o teor literal de uma prescrição juspositiva é apenas ‘a ponta do iceberg’ [...]”.
Isso não significa que o intérprete tem a liberdade de fazer qualquer conexão entre as normas e os fins a cuja realização elas se instrumentalizam. Como bem ressalta Humberto Ávila (2012, p. 37-38, grifo nosso):
[...] O ordenamento jurídico estabelece a realização de fins, a preservação de valores e a manutenção ou a busca de determinados bens jurídicos essenciais à realização daqueles fins e à preservação desses valores. O intérprete não pode desprezar esses pontos de partida. Exatamente por isso a atividade de interpretação traduz melhor uma atividade de reconstrução: o intérprete deve interpretar os dispositivos constitucionais de modo a explicitar suas versões de significado de acordo com os fins e os valores entremostrados na linguagem constitucional.
A determinação do sentido de um princípio, bem como a eleição dos comportamentos que concretizarão seus fins, dependem da demonstração, por parte do intérprete, de um fundamento racional que legitima sua atuação (BARCELLOS; BARROSO, 2003, p. 318) e encontra suas razões em preceitos constitucionais.
Em orientação semelhante, o professor alemão Friedrich Müller (2005, p. 39) preconiza que não é o teor literal de uma norma constitucional que regulamenta um caso jurídico concreto, mas o órgão legislativo, o Poder Público, o agente da Administração Pública, o tribunal que edita a decisão regulamentadora do caso, isto é, o intérprete, sempre em consonância com o fio condutor da formulação linguística dessa norma constitucional.
Mesmo porque, a normatividade das decisões práticas não se orienta tão somente pelo texto da norma jurídica. A decisão é formulada com o auxílio de materiais legais, livros, estudos monográficos, de precedentes e de outras fontes de informação, isto é, com a ajuda de diversos textos que ultrapassam o mero teor literal da norma (MÜLLER, 2005, p. 39-40) e que, de certa forma, servem de base e traduzem as conexões axiológicas construídas pelo intérprete.
Ressalte-se que o texto da norma dirige e limita as possibilidades legítimas e legais de concretização do Direito no seu âmbito de aplicabilidade. Com isso:
[...] “a” norma jurídica não está pronta nem “substancialmente” concluída. Ela é um núcleo materialmente circunscritível da ordem normativa, diferenciável com os recursos da metódica racional. Esse “núcleo” é concretizado no caso individual na norma de decisão e com isso quase sempre também tornado nítido, diferenciado, materialmente enriquecido e desenvolvido dentro dos limites do que é admissível no Estado de Direito (determinados sobretudo pela função limitadora do texto da norma) (MÜLLER, 2005, p. 48).
Destarte, o pressuposto fundamental para se entender o significado de uma norma jurídica e qualificá-la como princípio está compreendido na figura do intérprete, que cria a norma jurídica a partir de suas conexões axiológicas aplicadas à análise do teor literal da
norma, tendo como limite o mínimo admissível nos fins e valores da linguagem constitucional e do Estado Democrático de Direito.
Em outras palavras, o intérprete, a partir do texto da norma, assume papel fundamental na identificação do surgimento de um novo princípio, o qual se reveste de legitimidade apenas se encontrar sintonia com os preceitos constitucionais.
A natureza de princípio depende de mutáveis valorações do legislador, dos tribunais e da doutrina. Assim, “[...] a questão de se uma norma tem ou não tem valor de ‘princípio’ não é uma questão de fato, e a resposta é sempre opinável” (GUASTINI, 2005, p. 187).
Não se quer, com isso, afirmar que todo princípio surge da interpretação de um texto da norma. Até porque muitos dispositivos advêm da influência de um princípio, o que caracteriza a eficácia nomogenética29 dessa norma, de modo que sua existência se mostra anterior à existência do texto da norma30. Pelo contrário, há princípios que nascem a partir da contribuição construtiva do intérprete e, como se observará, o princípio da afetividade é um deles.
Nesse sentido, cumpre realizar essa contribuição construtiva, partindo do texto literal de normas constitucionais, de forma a consolidar a existência da afetividade como princípio constitucional implícito.
De acordo com Riccardo Guastini (2005, p. 193), os princípios não expressos31 são resultados da integração do Direito realizada pelos operadores. Esses princípios são identificados pelos intérpretes, a partir de normas singulares, de um conjunto de normas ou, até mesmo, do ordenamento jurídico como um todo.
Como não há uma expressa manifestação da autoridade normativa qualificando determinado enunciado como princípio, tem-se uma verdadeira valoração do intérprete, que identifica como princípios certas disposições normativas no momento da interpretação, mesmo com a ausência de determinação expressa do legislador nesse sentido (GUASTINI, 1999, p. 39).
29
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2009, p. 80) ensina que, inserida na eficácia mediata, a “[...] eficácia nomogenética consiste em contribuir com fundamentos finalístico-valorativos germinais para a edição de novos princípios e de novos preceitos que neles se reproduzam.”
30
Há, também, princípios que são frutos de valorações do legislador: “[...] são encontradas nas fontes do direito disposições que se autoqualificam como princípios: essas disposições possuem valor de princípio em virtude de uma valoração não do intérprete mas do próprio legislador” (GUASTINI, 2005, p. 192).
31
Os princípios não expressos de Guastini se equivalem aos princípios implícitos tratados no trabalho, pois: “[...] são princípios não expressos os que carecem de disposição, isto é, os que não estão explicitamente formulados em nenhuma disposição constitucional ou legislativa, mas são elaborados ou construídos pelos intérpretes. Entende-se que os intérpretes, quando formulam um principio não expresso, não se convertem em legisladores, mas assumem que tal princípio está implícito, latente, no discurso das fontes” (GUASTINI, 1999, p. 41, tradução nossa).
A identificação de um princípio por meio de uma norma singular ocorre todas as vezes em que se supõe uma meta que a norma visa, ou um valor pelo qual a norma é motivada (GUASTINI, 2005, p. 193). Por simetria, a dedução de um princípio por meio de um conjunto de normas deve ter como base os objetivos que esse agrupamento normativo visa a atingir, bem como os valores por ele contemplados.
Riccardo Guastini (1999, p. 42) ensina a existência de, ao menos, três técnicas de construção de princípios: (i) a primeira é realizada pela indução de normas gerais, mediante procedimento de universalização, tendo como pontos de partida normas particulares; (ii) a segunda se refere à elaboração de uma norma implícita que se supõe instrumental para a atuação de um princípio, sendo-lhe atribuído caráter principiológico.
A terceira consiste em (iii) identificar as razões (os fins, as intenções, os valores) que orientaram o legislador para a construção de uma norma ou de um conjunto de normas (GUASTINI, 1999, p. 42). Essa será a técnica utilizada para se construir a natureza principiológica da afetividade.
Dessa forma, o princípio constitucional implícito da afetividade é resultado da interpretação sistemática e teleológica (i) do artigo 226, §3º e §6º, que tratam, respectivamente, da união estável e do divórcio; (ii) do artigo 227, caput e §1º, que estabelecem, respectivamente, a absoluta prioridade da criança, jovem e adolescente e a assistência integral do Estado a esses sujeitos de direitos (GAMA, 2008, p. 82).
O princípio da afetividade pode, também, ser extraído dos princípios e mandamentos constitucionais (iii) da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); (iv) da solidariedade (art. 3º, I); (v) da liberdade (art. 5º, caput), que, no Direito de Família, se traduz, entre outros, na liberdade de constituir família e na liberdade de orientação sexual; (vi) da especial proteção que merece a família (art. 226, caput); (vii) da igualdade entre os filhos (art. 227, §6º) e (viii) entre os cônjuges (art. 226, §5º); (ix) da adoção como escolha afetiva (art. 227, §5º e §6º); (x) da proteção à família monoparental (art. 226, §4º) e (xi) da garantia de assistência à família por parte do Estado (art. 226, §8º).
Nesse sentido, Paulo Lôbo (2011, p. 70-71) ensina que o princípio da afetividade:
[...] recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família brasileira [...]. O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família.
Como se não bastasse, o artigo 1.593 do Código Civil estabelece a regra geral que abrange o princípio da afetividade, na medida em que contempla o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou de qualquer outra origem. “[...] Assim, os laços de parentesco na família (incluindo a filiação), sejam eles consanguíneos ou de outra origem, têm a mesma dignidade e são regidos pelo princípio da afetividade [...]” (LÔBO, 2011, p. 72).