O artigo 226, §3º da Constituição estabelece uma verdadeira priorização do afeto em detrimento do modo de se constituir família. Ao reconhecer a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar e possibilitar que a lei facilite sua conversão em casamento, o constituinte, ao mesmo tempo que contempla uma abertura do rol de núcleos familiares, expressa uma valorização da autodeterminação afetiva dos indivíduos em detrimento das formalidades do casamento.
Assim, a afetividade entre companheiros é alçada a posição equivalente à afetividade praticada no casamento, na medida em que a Constituição admite a semelhança existente entre a união estável, organização familiar notadamente marcada pelo afeto, e o casamento no que se refere à possibilidade de se originar uma família.
Com efeito, deixando de lado as formalidades, deve-se dar especial proteção ao afeto qualificado pelo ânimo de constituir família.
O que se deve garantir é a especial proteção da vida em comum, por meio de uniões sem formalidades, com o objetivo de proteger todos os modos de constituição de família, pouco importando sua origem. Mesmo porque, a concepção familiar possui caráter instrumental, não se justificando para protegê-la por si mesma, senão em razão de seus componentes, o que significa que os companheiros merecem a mesma proteção conferida às pessoas casadas (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 507), já que a Constituição prioriza o afeto, e não as formalidades decorrentes do casamento.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013, p. 507, grifo nosso) ensinam que:
[...] seja no casamento, seja na união estável, seja em qualquer outro modelo de família, é certo que toda e qualquer entidade familiar está, sempre, fundada na mesma base sólida: o afeto. E não se justifica, por certo, discriminar realidades idênticas – todas lastreadas no amor e na solidariedade recíproca, com vistas à realização plena dos seus componentes. [...] Por isso, exige-se do ordenamento jurídico o mínimo de coerência para respeitar o elemento afetivo que marca as relações do Direito das Famílias [...].
Dessa forma, o reconhecimento constitucional da união estável traz, consigo, o reconhecimento da afetividade como elemento estruturante das organizações familiares. Por não ser possível ignorar a realidade social, que demonstra que a base de toda entidade familiar é o afeto entre seus integrantes, a Constituição, contemplando o princípio da afetividade, respeita o elemento afetivo que marca a união estável, garantindo a proteção de seus efeitos.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias (2013, p. 72) ensina que o reconhecimento, como entidade familiar merecedora da proteção jurídica, das uniões estáveis, que se formam sem as solenidades do casamento, significa que a afetividade, que une duas pessoas, obteve reconhecimento e inserção no sistema jurídico.
Por outro lado, ao afirmar que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio (art. 226, § 6º) o constituinte não estabeleceu tratamento inferior à união estável, muito menos construiu graus de importância nas entidades familiares. “[...] Seguramente, não é essa a interpretação que respeita com mais amplitude os valores consagrados dentre as garantias fundamentais [...]” (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 508).
Pelo contrário, ao determinar a facilitação da conversão da união estável em casamento, o constituinte apenas tornou menos solene e complexo o matrimônio daqueles indivíduos que, em momento anterior, já conviviam maritalmente (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 508). Mais uma vez é possível perceber a influência da autodeterminação afetiva na formulação da disposição constitucional.
O respeito e a proteção ao afeto existente entre sujeitos que já vivem como se casados fossem impõem ao Estado que facilite a conversão dessa organização familiar em casamento. Trata-se de uma norma que, novamente, valoriza a afetividade em detrimento das formalidades, na medida em que garante especial proteção à família como elemento propulsor do afeto e da dignidade de seus integrantes, e não como instrumento de promoção dos padrões relacionais idealizados pela maioria da sociedade.
Mesmo porque não se pode ignorar a realidade social. É preciso afastar do Direito de Família a hipocrisia que tanto lhe impregnou, com o intuito de reconhecer o afeto como elemento propulsor das relações familiares. Destarte, tratar a união estável de forma desigual consistiria em eliminar proteção de alguém por ter optado formar uma família sem as solenidades próprias do casamento (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 509).
Além disso, desde o momento em que o Direito de Família passou a admitir o divórcio, sem relacionar o direito potestativo ao divórcio com o fundamento da culpa de um
dos cônjuges, a priorização da ideia de afetividade passou a ser fundamental nas relações conjugais (GAMA, 2008, p. 83).
Dessa forma, é possível perceber que o divórcio é mais um instituto relacionado à afetividade. Em outras palavras, também a dissolução do matrimônio por intermédio do divórcio encontra-se atrelada a elementos afetivos do núcleo familiar.
O artigo 227 da Constituição assegura a prioridade a ser conferida à criança, ao adolescente e ao jovem, garantindo, em seu §1º, a assistência integral do Estado a esses sujeitos de direitos. Ao colocá-los a salvo de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, o constituinte fez refletir o mínimo de cuidado e de respeito à criança e ao adolescente na esfera familiar.
Como visto anteriormente, a afetividade não determina que o pai nutra sentimentos de amor e carinho por seus filhos, mas lhe impõe condutas tendentes a respeitar sua dignidade humana e a possibilitar a promoção de sua personalidade. Assim, a afetividade impõe uma conduta mínima de respeito, consideração e cuidado dos integrantes da família em relação à criança e ao adolescente. Essa conduta mínima é um fim que o constituinte procurou garantir com a edição do aludido dispositivo.
Especificamente no que se refere ao direito parental:
[...] o princípio da afetividade pode ser identificado em alguns modos de constituição dos vínculos de paternidade, de maternidade e de filiação atrelados à noção de parentesco civil (art. 1.593 do Código Civil de 2002), como nos casos de adoção e de posse de estado de filho. E a própria consideração de que, se o vínculo se estabeleceu a partir dos pressupostos para a constituição de paternidade-filiação, por exemplo, ainda que posteriormente haja desafeição entre o pai e o filho socioafetivos, deve-se entender pela impossibilidade da desconstituição do vínculo devido à própria ideia da indisponibilidade do estado de filiação (GAMA, 2008, p. 84).
Destarte, em virtude da necessidade de se garantir o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente, conservando vínculos mínimos de paternidade, de maternidade e de cuidado, fins e valores que permeiam o conteúdo da afetividade, o constituinte estabeleceu a prioridade a ser conferida a esses sujeitos de direitos.
Em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República (art. 1º, III da Constituição), sua essência está carregada de sentimentos e emoções. A preocupação com a promoção dos Direitos Humanos e da justiça social fez com que o constituinte elevasse a dignidade da pessoa humana ao posto de valor nuclear da ordem constitucional (DIAS, 2013, p. 65).
Traduzindo essa preocupação para o Direito de Família, o constituinte, ao elegê-la como princípio fundante do Estado Democrático de Direito, buscou potencializar ao máximo a organização familiar como espaço primordial do indivíduo para a promoção de sua personalidade, assegurando o exercício pleno de sua liberdade sexual, liberdade de constituir família e autodeterminação afetiva.
Apenas com o reconhecimento de uma família eudemonista e plural, fundada no afeto entre seus membros, que o núcleo familiar se tornará um espaço para a promoção da dignidade de seus componentes. Em outras palavras, apenas a valoração jurídica da afetividade como verdadeiro princípio é capaz de propiciar o respeito à dignidade humana no ambiente familiar.
A dignidade da pessoa humana encontra na família o terreno adequado para se desenvolver. Nesse cenário, Maria Berenice Dias (2013, p. 66) informa que:
[...] a multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares – o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum –, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas.
Além disso, o princípio da dignidade da pessoa humana representa, em última análise, igual dignidade para todas as famílias. Assim, caso se afirme que um de seus fins se refira ao fato de ser indigno dar tratamento diferenciado às diversas formas de constituição de entidades familiares (DIAS, 2013, p. 66), a afetividade aflora como princípio, visto que uma de suas finalidades é garantir o tratamento igualitário no âmbito das relações familiares.
Destarte, a dignidade humana encontra-se ligada à legitimação e à inclusão no laço social de todas as modalidades de família, bem como ao respeito às diferenças e a todos os vínculos afetivos. Representa, ainda, a consideração e o respeito à autonomia dos sujeitos (PEREIRA, 2012b, p. 121), de modo que desses valores e fins pode ser extraída a natureza principiológica da afetividade.
Quanto ao princípio da solidariedade, previsto no artigo 3º, I da Constituição, sua própria origem já justifica a natureza principiológica da afetividade, visto que ele advém dos vínculos afetivos. Além disso, também por compreender a fraternidade e a reciprocidade (DIAS, 2013, p. 69), a solidariedade se relaciona diretamente com o afeto, no sentido de estabelecer uma cadeia de sentimentos recíprocos de cuidado entre os integrantes da família.
Paulo Lôbo (2011, p. 64) estabelece que a solidariedade no espaço familiar deve ser entendida como solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros, notadamente quanto à
assistência moral e material. A solidariedade em relação aos filhos diz respeito à exigência de a pessoa ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social.
Esse dever de cuidado inerente ao princípio da solidariedade é o fim que se relaciona com a afetividade, ratificando sua natureza principiológica.
Por outro lado, o princípio da liberdade, exposto no caput do artigo 5º da Lex
Fundamentalis, representa, no âmbito familiar, a autonomia privada no espaço da liberdade de
escolha de constituição, manutenção e extinção da entidade familiar, sem que haja qualquer espécie de determinação externa das pessoas dos familiares (GAMA, 2008, p. 75).
Esses fins e valores tutelados pelo princípio da liberdade podem ser traduzidos na autodeterminação afetiva, uma das facetas do princípio da afetividade.
A liberdade de constituição da família possui estreita ligação com o princípio da autonomia da vontade, notadamente nos relacionamentos mais íntimos do ser humano, cujo valor supremo é o alcance da felicidade (PEREIRA, 2012b, p. 214). A priorização do afeto significa um verdadeiro avanço no Direito de Família, vez que retrata a valorização da liberdade e da autonomia dos indivíduos.
A especial proteção que merece a família, nos termos do caput do artigo 226 da Constituição, ratifica o status da entidade familiar como espaço privilegiado de realização existencial de seus integrantes e de afirmação e consolidação de suas dignidades (GAMA, 2008, p. 71), o que demonstra a necessidade de garantia do afeto como princípio jurídico, pelos motivos anteriormente expostos.
Assegurar especial proteção à família significa reconhecê-la como ambiente principal de promoção da personalidade de seus integrantes, tornando necessário garantir todas as suas facetas, tais quais a liberdade de sua constituição, a dignidade de seus integrantes, a solidariedade, enfim, garantir todos os valores que se relacionam, em última análise, com a afetividade.
A igualdade entre os filhos (art. 227, §6º) tem como objetivo evitar diferenciações entre filhos fundadas na natureza do vínculo que os une aos genitores, além de impedir distinções justificadas por sua origem biológica ou afetiva (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 133), o que já demonstra que esse princípio busca assegurar o reconhecimento dos laços afetivos, alçando-os a categoria jurídica equivalente aos laços biológicos.
Ao possuir como valores tutelados a proteção da dignidade dos filhos no âmbito das relações familiares, a consideração de seu afeto e a garantia de seus direitos, o princípio da
igualdade entre os filhos também edifica razões para se ratificar a existência do princípio da afetividade.
Nesse sentido, Luiz Edson Fachin (2003, p. 22) afirma que a Constituição de 1988, ao proibir o tratamento discriminatório dos filhos, por intermédio dos princípios da igualdade e da inocência, consolidou o afeto como elemento de maior importância no que se refere à paternidade.
Com a derrocada do patriarcalismo e com a emancipação da mulher, esta passa a ser titular de uma igualdade de direitos em relação ao seu marido no decorrer do casamento. A igualdade entre os cônjuges (art. 226, §5º) significa não haver mais estado de sujeição, de forma que a mulher deve tomar as decisões em conjunto com seu marido (LISBOA, 2013, p. 39), o que representa a valorização da autodeterminação afetiva da mulher nas relações familiares.
Com isso, o princípio da igualdade entre o homem e a mulher na constância do casamento tem como finalidade proteger e garantir a liberdade da mulher, sua consciência e poder de escolha, respeitando seus sentimentos e garantindo o livre exercício do afeto no espaço familiar. Trata-se de mais um valor protegido por uma norma jurídica a partir do qual se extrai a natureza principiológica da afetividade.
Por outro lado, a adoção como escolha afetiva, retirada dos §5º e §6º do artigo 227 da
Lex Fundamentalis, reflete uma medida de tutela e uma instituição de natureza humanitária,
que tem por finalidade dar filhos àqueles a quem a natureza negou e concretizar um objetivo assistencial, caracterizando uma forma de implementar a condição moral e material do adotado (DINIZ, 2012, p. 559).
A adoção foi posicionada, pela Constituição, no mesmo plano de dignidade da filiação natural, confundindo-se com esta e revelando a primazia dos interesses existenciais e repersonalizantes, fundada em razões de solidariedade (LÔBO, 2011, p. 27).
Os valores e fins protegidos pela adoção possuem relação evidente com o princípio da afetividade, na medida em que ela busca criar um ambiente sadio, equilibrado e que permita, ao adotando, um crescimento físico, espiritual, emocional e intelectual (DINIZ, 2012, p. 559), criando um mínimo necessário para o desenvolvimento dos aspectos de natureza existencial daquele que será adotado, o que compreende a afetividade.
A razão de o constituinte ter conferido status constitucional à adoção se refere à necessidade de tutelar o desejo de amar e de ser amado, de exteriorização do afeto a pessoas
que se situam à margem da sociedade e da família. Essa razão traduz uma das várias vertentes da afetividade enquanto princípio jurídico.
Afinal, como bem ressalta Maria Berenice Dias (2013, p. 498):
[...] A adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade. A verdadeira paternidade funda-se no desejo de amar e ser amado. Trata-se de modalidade de filiação construída no amor, na feliz expressão de Luiz Edson Fachin, gerando vínculo de parentesco por opção. A adoção consagra a paternidade socioafetiva, baseando-se não em fator biológico, mas em fator sociológico.
Ademais, no que se refere à proteção à família monoparental (art. 226, §4º da Constituição), tem-se que a monoparentalidade advém da própria liberdade dos indivíduos de escolherem sua relação amorosa (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 102-103). Com isso, a razão do constituinte, nesse caso, diz respeito à tutela da liberdade enquanto valor, que, como já visto, está diretamente ligada à afetividade.
Por fim, a garantia de assistência estatal à família, afirmada pelo artigo 226, §8º da Lei Maior, reflete, nada mais, a necessidade de proteção do núcleo familiar, da autodeterminação afetiva, da liberdade e dos sentimentos de seus membros, motivos que demonstram a natureza principiológica da afetividade, visto que se encontram compreendidas no seu âmbito de aplicação.