Paralelamente aos estudos realizados pela ANEEL, o Tribunal de Contas da União - TCU fazia auditorias nos processos de reajuste e revisão das concessionárias CEMIG e CELPE. Essas auditorias, solicitadas pela Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, foram realizadas pela Secretaria de Fiscalização de Desestatização – SEFID, que identificou falha conceitual na fórmula paramétrica constante do contrato de concessão de distribuição, na medida em que esta não considerava a demanda futura no cálculo das tarifas, levando ao desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Tal como identificado pela ANEEL, a SEFID conclui que o problema estava no cálculo da Parcela B por meio da diferença entre a receita dos últimos dozes meses e a Parcela A. Entretanto, a SEFID não disse claramente que o problema está no contrato. Segunda aquela secretaria, existia uma falha metodológica, que causava um prejuízo da ordem de R$ 1 bilhão ao ano para os consumidores, o que poderia representar uma redução de um ponto percentual nos índices de reajuste das tarifas. Segundo a SEFID:
61. Como foi demonstrado ao longo das análises apresentadas, a citada falha metodológica remunera ilegalmente as concessionárias de
energia elétrica em detrimento do interesse público e gera impactos de alta materialidade e prejuízos para o usuário de pelo menos R$ 1 bilhão ao ano.
62. Nesse sentido, torna-se imprescindível corrigir a metodologia de reajuste tarifário atual, presente nos contratos de concessão das distribuidoras de energia elétrica. Para isso, o ente regulador deve criar mecanismos que não permitam que ganhos de escala advindos do crescimento da demanda sejam indevidamente absorvidos pela Parcela B.
Acatando as recomendações da SEFID, o TCU emitiu o Acórdão n. 2.210/2008-TCU-Plenário, de 08 de outubro de 2008, o qual determina à ANEEL que tome providências para a adequação da metodologia do reajuste tarifário, com vistas a corrigir as inconsistências no cálculo da Parcela B, que estaria absorvendo indevidamente ganhos decorrentes do aumento de demanda, causando o desequilíbrio do contrato de concessão. Além disso, aquele Corte solicitou à ANEEL que avaliasse o impacto no equilíbrio econômico e financeiro das distribuidoras em função da aplicação da metodologia vigente nos reajustes processados do início da concessão até o presente momento. Cabe ressaltar que, apesar das determinações acima, o Acórdão atestou a atuação da ANEEL no cálculo dos reajustes tarifários, conforme parágrafo do Voto do Relator reproduzido a seguir.
14. A partir das analises realizadas, pode-se afirmar que os resultados dos procedimentos e cálculos realizados pela ANEEL nos referidos processos encontram-se em conformidade com as regras de reajuste estabelecidas nos contratos de concessão.
Por meio da Nota Técnica n. 327/2008-SRE/ANEEL, de 23 de outubro de 2008, a ANEEL interpôs embargos de declaração e pedido de reexame em face do Acórdão n. 2.210/2008-TCU-Plenário, apresentando as considerações que se seguem:
(i) não há que se falar em ilegalidade, inconsistência ou falha metodológica, uma vez que a metodologia de cálculo dos reajustes tarifários está definida no contrato de concessão firmado pelo Poder Concedente em consonância com a legislação pertinente e nos limites da discricionariedade que lhe foi concedida pelo Legislador;
(ii) ilegalidade será cometida pela ANEEL se não aplicar a metodologia prevista no contrato de concessão, já que conforme art. 3º da Lei n. 9.427/96, compete à ANEEL “V – homologar reajustes e proceder à revisão
tarifária das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato”, e de acordo com o art. 15 da mesma Lei as tarifas máximas do serviço público serão fixadas “IV – em ato específico da ANEEL, que autorize a aplicação de novos valores, resultantes de revisão ou de reajuste, nas condições do respectivo contrato”;
(iii) a possibilidade de ganhos ou perdas em função da variação da demanda é perfeitamente compatível com o regime de serviço pelo preço e com a regulação por incentivos, conforme política tarifária definida nas Leis n. 8.987/95 e 9.427/96.
(iv) “qualquer tipo de análise que não leve em consideração o contexto histórico, a evolução dos contratos de concessão ou as condições vigentes em cada momento, corre sério risco de chegar a conclusões incorretas ou parciais quanto ao processo regulatório”.
(v) quanto à alegação de alta materialidade dos prejuízos supostamente causados ao consumidores, a área técnica da ANEEL apresentou uma simulação onde a redução de 1% nas tarifas, calculada pela SEFID, representaria uma economia para o consumidor de apenas R$ 0,0025 por kilowatt-hora consumido, em torno R$ 1,0 de uma conta luz mensal média. Em 12 de novembro de 2008, foi emitido o Acórdão n. 2.544/2008-TCU- Plenário, que decidiu revogar o Acórdão anterior e determinar à SEFID que fizesses novos estudos em função do pedido de reexame formulado pela ANEEL. Essa decisão é pouco divulgada pela imprensa e pelas instituições que contestam as decisões da ANEEL. A decisão deste último Acórdão está transcrita abaixo:
9. Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração opostos pela ANEEL contra acórdão 2.210/2008-Plenário;
Acórdão os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária, ante as razões expostas pelo relator em:
9.1. Conhecer dos embargos de Declaração, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 32 II, e 34 da Lei n.º 8443/92, para no mérito, acolhê-los;
9.2. Tornar insubsistente o teor do acórdão n.º 2210/2008-plenário; (...)
Em 08 de julho de 2009, a SEFID emitiu novo relatório, onde apresenta análise acerca das considerações feitas pela ANEEL, tendo se pronunciado da seguinte forma:
(i) os ganhos de eficiência provenientes da prestação do serviço, como a redução de custos operacionais, devem ser apropriados pelas distribuidoras, em consonância com o modelo do serviço pelo preço, entretanto, ganhos derivados do aumento da escala do negócio relacionados com a parcela da receita na qual a empresa atua apenas como agente arrecadador (encargos setoriais), devem ser integralmente repassados aos consumidores;
(ii) não se trata da simples aplicação da fórmula do reajuste que consta do contrato, mas da incapacidade dos mecanismos tarifários vigentes de capturar os ganhos de receita decorrentes da arrecadação de encargos setoriais;
(iii) o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não é alcançado apenas pela aplicação da fórmula do reajuste, mas da utilização harmônicas de todos os mecanismos de cálculo das tarifas (reajuste, revisão e CVA), que atualmente revelam-se ineficientes;
(iv) a discricionariedade técnica atribuída à ANEEL, ao definir metodologias que transferem às distribuidoras os ganhos não decorrentes da eficiência na prestação do serviço, fere os princípios de eficiência e modicidade tarifária definidos na legislação do setor (Lei n. 8.987/95 e Lei n. 9.427/96);
(v) o TCU não defende a alteração unilateral do contrato, mas a utilização pela ANEEL de todos os instrumentos disponíveis para a correção do problema.
Com base nas considerações acima, o relatório foi submetido à consideração superior, propondo determinar:
(i) ao MME, que dentro de 30 dias se manifeste de forma conclusiva sobre a proposta de alteração da metodologia da CVA encaminhada pela ANEEL, adotando, se for o caso, as medidas necessárias para a emissão de nova portaria; e
(ii) à ANEEL, que caso o MME emita nova Portaria alterando a metodologia da CVA, tome as providências necessárias para a sua imediata implementação, caso contrário, dentro de 180 dias, desenvolva forma alternativa para resolver o problema da falta de neutralidade da parcela A, de acordo com suas competências estabelecidas nos artigos 2° e 3° da Lei n. 9.427/96.
Pelo o exposto acima, constata-se que o TCU não concluiu pela ilegalidade dos reajustes e nem determinou a alteração unilateral dos contratos, pelo contrário, reconheceu que todos os reajustes tarifários foram processados pela ANEEL conforme regras definidas nos contratos de concessão. Entretanto, a sua SEFID entende que a fórmula de reajuste dos contratos, ao não capturar os ganhos de receita decorrentes da arrecadação de encargos setoriais e ao incorporar estes na Parcela B, representava uma falha metodológica, que devia ser corrigida pela ANEEL, por meio da adequação dos mecanismos tarifários disponíveis.
Nesse momento, o mecanismo disponível para a correção do problema identificado pela ANEEL foi a alteração da CVA, que não dependia da concordância das distribuidoras, mas apenas do MME, e a SEFID parece ter concordado com a proposta.
A SEFID acerta quando aponta que os instrumentos tarifários disponíveis estariam causando distorções, ou ineficiências, que precisariam ser corrigidas, mas há certa confusão daquela secretaria quando afirma que a ANEEL, dentro da discricionariedade técnica que lhe foi atribuída, teria definido as metodologias que transferem às distribuidoras ganhos não decorrentes da eficiência na prestação do serviço. Na verdade, a fórmula do reajuste tarifário e a metodologia da CVA foram definidas, respectivamente, pelo Executivo e Legislativo, inclusive com a aprovação do próprio TCU, cabendo à ANEEL tão somente aplicá-las.
Quanto às metodologias de revisão tarifária, estas devem ser entendidas sempre dentro de um contexto de evolução da regulação, e nunca como erros. A princípio, é possível imaginar que o Fator X poderia ser utilizado para capturar esses ganhos, uma vez que este objetiva igualar receitas e despesas da concessionária no ciclo tarifário. No primeiro e no segundo ciclo de revisões tarifárias periódicas das distribuidoras, a metodologia utilizada pela ANEEL para o cálculo do Fator X foi o
Fluxo de Caixa Desconto - FCD, que procura estimar os fluxos de receita e despesas da concessionária no próximo ciclo tarifário. Essa metodologia é consagrada na literatura econômica e foi submetida ao processo de Audiência Pública, tendo também sido submetida à fiscalização pelo TCU. Até então, não se conhecia o efeito causado pela fórmula de reajuste tarifário e as metodologias disponíveis na literatura econômica para o cálculo do Fator X não prevêem ganhos de produtividade associados aos custos não gerenciáveis pelas concessionárias, a Parcela A não existe no price cap original.
Portanto, mesmo que o TCU não tenha levantado explicitamente essa possibilidade, cabe deixar claro que será um tanto forçoso qualquer entendimento que venha a concluir que a ANEEL já poderia ter capturado esses ganhos no cálculo do Fator X. Como fazer isso se tais efeitos ainda não eram conhecidos pela agência? No entanto, nada impede que as metodologias dos próximos ciclos de revisões tarifárias venham a considerar essa possibilidade, como pode ser visto nos documentos que constam da Audiência Pública n. 040/2010, que trata das propostas metodológicas para o terceiro ciclo.