A opção pelo aditivo contratual possui fortes implicações legais e econômicas, que afetam diretamente o reconhecimento ou não da necessidade de devolução de valores aos seus consumidores. É como se o aditivo representasse a
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confirmação de que as regras antigas eram legais. Por isso, a posição da ANEEL, de defender a alteração das regras por meio de um aditivo bilateral, também passou a ser questionada por algumas instituições.
Em 07 de abril de 2010, a SEFID ao analisar novamente a questão, após a aprovação do termo aditivo pela ANEEL, emitiu relatório onde reforça o seu entendimento a respeito dos ganhos das concessionárias decorrentes da escala do negócio, avalia a decisão da ANEEL e defende a necessidade de devolução ou compensação de valores aos consumidores pelos reajustes passados, conforme abaixo:
(i) o serviço pelo preço deve se ater ao serviço prestado pela concessionária, dessa forma, não repassar aos consumidores os ganhos de escala que não derivam da eficiência da empresa é ilegítimo e ilegal, pois fere o princípio da modicidade tarifária e da eficiência previstos na política tarifária do setor;
(ii) o pagamento indevido decorrente da falha regulatória proporciona enriquecimento sem justa causa e desequilíbrio nos contratos de concessão das distribuidoras;
(iii) compete à ANEEL “criar implementar e monitorar uma metodologia que permita corrigir o problema, fazendo uso dos diversos instrumentos legais e contratuais ao seu dispor – ajustes ao final de cada ciclo tarifário nos processos de revisão tarifária, mudanças na Portaria Interministerial ou nas Resoluções da Agência relativas à CVA, proposta de aditivo contratual, enfim, a definição da solução ideal faz parte da discricionariedade do ente regulador”;
(iv) o problema a ser solucionado pela ANEEL dividi-se em duas partes: ajustar a metodologia atual de forma a não mais remunerar ilegalmente as concessionárias; e calcular e restituir os valores indevidos recebidos a maior pelas concessionárias ou pelos consumidores ao longo dos anos, em obediência aos artigos 876 e 884 do Código Civil;
(v) o primeiro problema já esta sendo solucionado pela ANEEL, por meio do aditivo aos contratos de concessão, em conjunto com regulamentação que definirá limites de contratação do transporte da energia; e
(vi) com relação ao segundo problema, recomenda-se que a ANEEL calcule e promova a compensação ou devolução dos valores pagos indevidamente pelos consumidores em função da não neutralidade da Parcela A nos reajustes processados até o ano de 2009.
Entretanto, em junho de 2010, o TCU emitiu o Acórdão n.º 1.268/2010 – TCU – Plenário, o qual continuou afirmando não ter encontrado qualquer ilegalidade nos atos praticados pela ANEEL, e decidiu esperar a conclusão do processo aberto pela ANEEL para avaliar a necessidade do ressarcimento dos consumidores para apreciar novamente a questão, conforme trechos do voto do relator transcritos a seguir:
9.1.1 Esta corte de Contas não apontou descumprimento de dispositivos legais ou de regras inerentes aos contratos de concessão, mas sim, identificou erro metodológico que elevou a tarifa de energia elétrica em afronta aos princípios da modicidade tarifária e da regulação por incentivos;
9.1.2 A ANEEL reconheceu a falha metodológica e promoveu mudança na metodologia do reajuste tarifário, por meio de um aditivo aos contratos de concessão de serviços de distribuição de energia, aprovado pelo Despacho do diretor-geral da ANEEL n.º 245/2010, buscando solucionar prospectivamente o problema.
9.1.3 Os efeitos retrospectivos da falha metodológica estão sendo analisados pela ANEEL no âmbito da audiência Pública ANEEL n.º 33/2010;
9.1.4 A apreciação do TC – 021.975/2007 ocorrerá após a conclusão da audiência Pública ANEEL n.º 33/2010, de forma a se respeitar a competência regulatória legalmente atribuída à ANEEL;
Em 05 de julho de 2010, o Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul – MPF/RS moveu Ação Civil Pública contra a metodologia de reajuste tarifário adotado pela ANEEL deste de 2002, bem como contra a nova metodologia estabelecida no último termo aditivo aos contratos de concessão, celebrado em 2010, que teria corrigido apenas parcialmente as ilegalidades da metodologia anterior.
Ao contrário do TCU, entende o MPF/RS que o aditivo não teria garantido a neutralidade plena da Parcela A, pois não incluiu no seu cálculo o item relativo à contratação do transporte da energia, cujos custos não variam na mesma proporção da variação do mercado, acarretando efeito semelhante àquele causado pela arrecadação dos encargos setoriais. O TCU entendeu que a regulamentação da Agência acerca dos limites de contratação dos montantes de uso dos sistemas de transmissão e distribuição eliminaria possíveis ganhos para a concessionária nessa rubrica.
O MPF/RS defende que a metodologia do reajuste deve ser “total e o mais brevemente possível adequada aos parâmetros legais e que os valores indevidamente apropriados pela ré concessionária ao longo dos anos sejam ressarcidos ou, de alguma forma, compensados neste ou nos reajustes futuros”. Além disso, questiona “a postura da ANEEL no cumprimento das suas competências legais para dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre as concessionárias e seus consumidores e o próprio modelo de agências no país.”
No pedido de liminar apresentado pelo MPF/RS, e acatado pela Juíza Federal, foi solicitado que a ANEEL apresentasse os valores relativos ao impacto provocado pela metodologia equivocada do contrato original e do aditivo nos reajustes tarifários da concessionária Rio Grande Energia – RGE, que atende o Estado do Rio Grande do Sul, no período de 2002 a 2010. Tais valores foram apresentados pela ANEEL em setembro de 2010, mas a Ação movida pelo MPF/RS ainda não foi julgada.