Como já foi visto, a eficácia da proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa prevista no art. 7º, inciso I, da CF/88 foi condicionada à edição de uma lei complementar que, até a presente data, ainda não foi editada. Contudo, durante um curto período houve a vigência da Convenção 158 da OIT, disciplinando o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador.
A Convenção 158 da OIT é o resultado da preocupação internacional com o crescimento do número de desemprego, os avanços tecnológicos e as novas formas de relação de emprego.
De acordo com Nelson Mannrich, “A Convenção 158, ao regular a dispensa, atendeu a uma dupla finalidade: proteger o trabalhador contra a dispensa arbitrária ou injustificada e preservar o direito do empregador de pôr fim ao contrato na ocorrência de causa justificada.” 47
Com isso foi consagrado o instituto da dispensa socialmente justificável, prevista no art. 4º da Convenção 158 da OIT:
47 MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr,
Art. 4 — Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.
No art. 5º da Convenção48 são exemplificados os motivos que não irão se constituir como causa justificada para o término da relação, são eles: a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante horas de trabalho; ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade; apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social; a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.
Como complemento, o art. 6º da Convenção49 aduz que a ausência temporal do trabalho por motivo de doença ou lesão também não deverá constituir causa justificadora de término da relação de trabalho.
Na busca de efetivar o instituto da dispensa justificável, a convenção no art. 7º prevê um procedimento prévio nos casos de dispensa por motivo disciplinar ou técnico, possibilitando o empregado a se defender, das acusações, observe:
Art. 7 — Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador por motivo relacionados com seu comportamento ou seu desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda essa possibilidade.
Além disso, a convenção regulamentou que se a dispensa ocorresse sem a existência de uma causa relacionada com a capacidade ou comportamento do empregado ou com as necessidades de funcionamento da empresa, o empregado poderia recorrer de tal ato em um organismo neutro, como se observa no art. 8º:
48 Art. 5 — Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de trabalho
constam os seguintes: a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho; b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade; c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social; e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.
49 Art. 6 — 1. A ausência temporal do trabalho por motivo de doença ou lesão não deverá constituir causa
Art. 8 — 1. O trabalhador que considerar injustificado o término de sua relação de trabalho terá o direito de recorrer contra o mesmo perante um organismo neutro, como, por exemplo, um tribunal, um tribunal do trabalho, uma junta de arbitragem ou um árbitro. (...)
3. Poder-se-á considerar que o trabalhador renunciou a seu direito de recorrer contra o término de sua relação de trabalho se não tiver exercido tal direito dentro de um prazo razoável após o término.
Finalmente, no art. 10 são previstas as consequências para o caso da dispensa efetuada pelo empregador seja considerada sem um motivo socialmente justificado, assim expresso:
Art. 10 — Se os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção chegarem à conclusão de que o término da relação de trabalho é injustificado e se, em virtude da legislação e prática nacionais, esses organismos não estiverem habilitados ou não considerarem possível, devido às circunstâncias, anular o término e, eventualmente, ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada apropriada.
Portanto, a regra estipulada pela Convenção é a de que o juízo trabalhista deverá primeiramente, caso a dispensa for injustificada, determinar a reintegração do empregado, contudo, só nos casos em que a readmissão não for aconselhável é que deve ser ordenado o pagamento de um indenização substitutiva, dando concretude, de forma mais ampla, à proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa prevista no art. 7º, inciso I da CF/88.
Percebe-se, assim, como afirma Maurício Godinho Delgado:
Que a Convenção 158 estipulava, como regra geral de conduta no tocante às rupturas contratuais por ato empresarial, a observância do critério da motivação da dispensa. Eliminava, assim, a possibilidade jurídica de denúncia vazia do contrato pelo empregador, dando origem a uma figura nova de ruptura do contrato de trabalho – a dispensa motivada mas sem justa causa celetista.50
Dessa maneira, o art. 13 da Convenção dispõe as causas justificadoras da dispensa motivada mas sem justa causa, são eles os motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos da empresa.51
Conclui-se, portanto, que a Convenção 158 da OIT não admite que as empresas, em nome do capitalismo, promovam uma alta rotatividade de seus trabalhadores, para manter os baixos salários e as péssimas condições de emprego. Na verdade, o objetivo é incentivar o
50 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 1203-1204. 51 Art. 13 — 1. Quando o empregador prever términos da relação de trabalho por motivos econômicos,
empregador a investir no seu quadro de empregados, melhorando a qualidade dos empregos, pois quanto mais tempo um trabalhador permanece em uma empresa, maior será sua experiência e qualificação para desempenhar aquele serviço, o que aumenta a produtividade e os lucros do empreendimento.
Eis, portanto, um instrumento de importância e eficácia ímpar na proteção das relações de emprego, motivo pelo qual em 1992, no dia 17 de setembro, tal Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional brasileiro, sendo ratificada, por meio do Decreto Legislativo nº 68, publicado em 29 de agosto de 1992.
Depositada a carta de ratificação no dia 05 de janeiro de 1995, a referida Convenção entrou em vigor no ordenamento jurídico brasileiro no dia 05 de janeiro de 1996, doze meses após o depósito da carta de ratificação, como estabelecido no art. 16 da própria Convenção52.
Sua eficácia, no entanto, se deu com a publicação do Decreto nº 1855, de 11 de abril de 1996, que divulgou o teor da Convenção, devidamente traduzida para a língua portuguesa. Todavia, foi denunciada pelo Presidente da República, com depósito na OIT em 20 de novembro de 1996, com efeitos a contar de 20 de novembro de 1997, por meio do Decreto nº 2100.
Os argumentos utilizados para a denúncia são de que a Convenção contemplava estabilidade no emprego, forma de proteção exagerada nas demissões individuais e coletivas para um país de economia frágil, o que criava entrave para o desenvolvimento econômico. Entretanto, conquanto o nosso governo refute sua adoção pelo Brasil, a Convenção nº 158 da OIT já foi ratificada na Antígua Y Barbuda, Austrália, Bósnia e Herzegovina, Camarões, Chipre, Congo, Eslovênia, Espanha, Etiópia, Finlândia, França, Gabão, Lesoto, Letônia, Luxemburgo, Macedônia, Malavi, Marrocos, Moldávia, Montenegro, Namíbia, Nigéria, Nova Guiné, Portugal, República Centro Africana, Santa Lúcia, Sérvia, Suécia, Turquia, Ucrânia, Uganda, Venezuela, Iêmen e Zâmbia. Curiosamente, não há notícia de que nenhum destes países tenha denunciado a Convenção, como fez o Brasil. E, como é fácil de ver, a maioria dos países signatários da convenção possui economia menos desenvolvida que o Brasil, como bem afirma José Antônio Pancotti53.
Ademais, como bem afirma Maurício Godinho Delgado:
52 Art. 16 — 3. Posteriormente esta Convenção entrará em vigor, para cada Membro, doze meses após a data de
registro de sua ratificação.
53 PANCOTTI, José Antônio. Aspectos jurídicos das dispensas coletivas no Brasil. Revista do Tribunal Regional
É bem verdade que a jurisprudência trabalhista pátria durante os anos de 1996 e 1997 (período de vigência da Convenção 158 da OIT no Brasil), não chegou a se pacificar no tocante ao conteúdo, efeitos e à própria eficácia jurídica interna do diploma internacional mencionado; reconheça-se que sequer chegou a se tornar dominante, nos Tribunais do Trabalho, a tendência compreensiva de que, efetivamente, estivesse a Convenção 158 da OIT produzindo repercussões jurídicas na ordem jurídica interna brasileira. Nesse quadro de incertezas quanto aos efetivos efeitos de tal relevante diploma internacional trabalhista, o Supremo Tribunal Federal, em setembro de 1997 (pouco mais de um ano após o suposto início de vigência interna da Convenção, portanto), acolheu arguição de inconstitucionalidade da Convenção 158, por considerar não autoexecutável a regra do art. 7º, I, da Constituição, até que surgisse a lei complementar referida no preceito constitucional (preceito que teria dado suporte interno à Convenção Internacional ratificada). Sepultou a Corte Suprema, em consequência, qualquer possibilidade de eficácia jurídica ao diploma convencional no território do Brasil. 54
Mais de 25 anos se passaram da promulgação da Constituição da República de 1988 e, até o momento, o legislador infraconstitucional não editou a lei complementar a qual o art. 7º, inciso I, faz referência. Porém, durante esses anos, foram elaborados alguns projetos da referida lei, como o Projeto de Lei Complementar (PLP) 8/2003, do deputado Maurício Rands, no qual define o justo motivo objetivo autorizativo e o justo motivo subjetivo autorizativo para despedida do empregado, sendo o primeiro por dificuldade econômica do empregador e o segundo por indisciplina ou insuficiência no desempenho do empregado, contudo o projeto foi arquivado em 31 de janeiro de 2015.
Além desse, existe o Projeto de Lei Complementar nº 22 de 1991, de Nélson Jobim, onde se conceitua a dispensa coletiva e vincula a despedida dos empregados à autorização obtida em negociação, sendo vedada a admissão de novos empregados sem o oferecimento da vaga aos empregados dispensados, contudo tal projeto possui como última ação legislativa a leitura e publicação de pareceres da CTASP e CCJR em 15 de janeiro de 1995.
Em relação a regulamentação da dispensa coletiva, também há projetos visando dispor suas principais características, como a PL 5353/2009, da Deputada Manuela D’ Ávila, no qual define como coletiva a dispensa que atinja aos seguintes números de trabalhadores, dentro de um prazo de 90 dias: a) pelo menos 5 trabalhadores, nas empresas que tenham até 20 trabalhadores; b) pelo menos 10 trabalhadores, nas empresas que tenham entre 20 e 100 trabalhadores; c) pelo menos 10% dos trabalhadores, nas empresas que tenham entre 100 e 300 trabalhadores; d) pelo menos 30 trabalhadores nas demais empresas. Além disso, considera coletiva a dispensa de mais de 5 trabalhadores de um mesmo estabelecimento,
sempre que esteja fundada nas causas previstas (econômicas, técnicas ou financeiras) e impliquem o fechamento de um setor ou uma divisão interna da empresa.
A PL 5353/2009 ainda submete a dispensa coletiva a uma autorização escrita da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, como também propõe que o empregador notifique os sindicatos representantes dos trabalhadores atingidos, para que possam apresentar propostas construtivas de alternativas à dispensa, havendo uma audiência entre o sindicato e o empregador, na autoridade administrativa do Ministério do Trabalho.
Tal projeto foi desarquivado recentemente em 19 de fevereiro de 2015.
Diante deste cenário legislativo brasileiro, percebe-se que enquanto o Brasil não promulgar a Lei Complementar prevista no art. 7º da Constituição Brasileira, os contratos de trabalho continuarão podendo ser extintos por decisão do empregador, sempre que o trabalhador seja indenizado por um valor que atualmente é representado por 40% do saldo de depósitos acumulados na conta individual do FGTS do trabalhador dispensado.
Como não há distinção entre as dispensas individuais ou coletivas, os juízes trabalhistas permanecem impossibilitados de aplicar os conceitos sobre dispensas em massa previstas no Direito Comparado, podendo somente recomendar certos procedimentos, não produzindo a segurança jurídica desejada pelas partes.
Conclui-se, conforme Eduardo Soto Pires, que o Brasil necessita urgentemente de uma Lei Complementar que regule não apenas a proteção dos trabalhadores contra a dispensa, mas também especificadamente o caso das dispensas coletivas, com amplas definições legais sobre sua caracterização, suas causas, o procedimento a ser adotado e a negociação prévia entre as partes. Tais medidas seriam formas úteis para se evitar, ou ao menos minimizar, os feitos dessa modalidade de dispensa, sempre buscando equilibrar os direitos e interesses dos trabalhadores com as necessidades e os interesses dos empregadores.55
55 PIRES, Eduardo Soto. Demissões coletivas: lições para a sua regulamentação futura pelo sistema jurídico