A diferença entre o crime de perigo concreto e de perigo abstrato está na efetivação do perigo: enquanto no primeiro exige-se a comprovação real, no segundo o perigo é presumido, dispensando prova de sua existência. Também se pode dizer que nos delitos de perigo concreto o tipo requer como resultado da ação a proximidade de uma lesão – a ação tem que estar na iminência de causar uma lesão a um bem jurídico determinado -, enquanto nos delitos de perigo abstrato não se exige tal resultado de proximidade de uma lesão a um concreto bem jurídico, senão que basta a perigosidade da conduta, perigosidade esta que se supõe inerente à ação. O legislador castiga a perigosidade da conduta em si mesma. Os delitos de perigo concreto são classificados como sendo de resultado, enquanto os delitos de perigo abstrato adentram na categoria de crimes de mera atividade (perigosa)143.
Nota-se, entretanto, que a lógica do Direito Penal da ofensividade entra em contradição ou conflito frontal com algumas formas de antecipação da tutela penal, como o perigo abstrato. Luiz Flávio Gomes, em sua obra que trata do princípio da ofensividade, é taxativo ao afirmar que o “fato é típico quando o bem jurídico, revelado pela norma (de valoração), vem a ser concretamente afetado (ou por uma lesão ou por um perigo concreto)”144. Acrescenta o autor que a concepção do delito como uma conduta necessariamente ofensiva baseia-se também na preocupação de determinar os limites racionais dentro dos quais pode o legislador legitimamente antecipar a tutela penal, que por natureza deve ser concebida como fragmentária e
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DE LA TORRE, Ignacio Berdugo Gómez; ZAPATERO, Luis Arroyo; RIVAS, Nicolás García; OLIVÉ, Juan Carlos Ferré; PIEDECASAS, José Ramón Serrano. Lecciones de derecho penal. Parte general. 2. ed. Barcelona: Editorial Praxis, 1999, p. 156.
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subsidiária. Particularmente problemáticos são os delitos de perigo, que o legislador, sob diferentes técnicas legislativas, vem utilizando amplamente, originando graves problemas de justificação ou legitimação. Assim, a construção de todo o sistema penal constitucionalmente orientado deve partir da premissa de que não há crimes sem ofensa – lesão ou perigo concreto de lesão – a um bem jurídico145.
Paulo Queiroz acrescenta que a intervenção mínima não deve ter lugar senão em face de dano ou perigo de dano ocorridos, ou seja, dano ou perigo concreto, pois, do contrário, não se protegerá bem jurídico algum, mas, antes, se penalizará a só desobediência à norma penal. É preciso que se trate, portanto, de dano ou perigo verificável ou avaliável empiricamente, partindo das características de cada concreto comportamento proibido, repudiando, assim, os chamados delitos de perigo abstrato146.
Ferrajoli, ao discorrer sobre a lesividade, informa que esta impede a existência dos delitos de perigo abstrato ou presumido, nos quais tampouco se requer um perigo concreto, senão que se presume, em abstrato, pela lei. Desta forma, nas situações em que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se castiga é a mera desobediência ou a violação formal da lei por parte de uma ação inócua em si mesma. Tais tipos devem ser reestruturados, sobre a base do princípio da lesividade, como delitos de lesão, ou, pelo menos, de perigo concreto, segundo mereça o bem em questão uma tutela limitada ao prejuízo ou antecipada à mera colocação em perigo. Sendo impossível esta adequação, é oportuna a sua supressão147.
Dias apresenta dois fundamentos principais para a rejeição dos delitos de perigo abstrato. Primeiramente, salienta que uma análise histórica equilibrada e livre de preconceitos conduzirá à conclusão de que a sociedade foi sempre – e talvez mais do que hoje, e porventura será sempre – uma sociedade de risco. Não há por isso razão bastante para que hoje se advogue o crescimento exponencial de proteções antecipadas de bens jurídicos – de que os crimes de perigo abstrato são o sinal mais evidente – até a um ponto em que o bem jurídico perde os seus contornos, se esfuma e, com isto, deixa completamente de exercer a sua função crítica como padrão de legitimação. Depois, e decisivamente, ao Direito Penal não deve caber uma função promocional que o transforme, de direito – que
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Ibid., p.20-22.
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QUEIROZ, Paulo, 2002, op. cit., p. 88.
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historicamente sempre terá sido, mas que pelo menos seguramente o foi a partir da época das Luzes – de proteção de direitos fundamentais, individuais e coletivos, em instrumento de governo da sociedade148.
Bianchini, por sua vez, advoga que os delitos de perigo abstrato ferem não só o princípio da ofensividade, mas também da dignidade da pessoa humana. Afirma a autora que na medida em que ao Direito Penal somente se deve reservar as condutas que mais gravemente ofendam bens de fundamental importância para a coexistência humana, a punição a título de crime de perigo encontra-se ameaçada e, quando concreto, somente se justifica como recurso indispensável para salvaguardar bens de elevada dignidade. Somente bem jurídico de elevada dignidade penal pode ser objeto de punição a tal título, sob pena de a criminalização da conduta representar um ato atentatório à dignidade do agente que eventualmente venha a sofrer imposição de sanção por tê-la praticado149.
Por tudo isso, resta claro que ao determinar as condutas a serem elevadas à categoria de ilícito criminal, o legislador, atento às exigências de intervenção mínima e ofensividade do comportamento típico, não pode desprezá-las ou minimizá-las. Não pode o legislador alargar de forma desmedida o rol de bens jurídicos dignos de tutela penal, assim como antecipar excessivamente a tutela, como ocorre no perigo abstrato, sob pena de anular qualquer tentativa de construção do Direito Penal com bases na ordem constitucional dos valores.