O perpassar evolutivo da noção de bem jurídico continua com grande número de contribuições das mais variadas facetas. Após a Segunda Grande Guerra, em que a repercussão nazista maculou o Direito Penal com a Escola de Kiel68, nota-se uma revalorização do conceito de bem jurídico. Procurando-se determinar os limites do ius puniendi estatal, inicia-se novo intento para a construção do conceito de bem
66
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2. ed.rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 193-194.
67
SOUZA, 2004, op. cit., p. 102.
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A Escola de Kiel (que culmina por dar sustentação teórica ao regime nacional-socialista na Alemanha dos anos 30) refutou, num primeiro momento, o dogma do bem jurídico por ser incompatível com as diretrizes do Estado totalitário, para admiti-lo posteriormente, quando perdeu sua identidade e não passava de instrumento inócuo (PRADO, 2003, op. cit., p. 39). Essa Escola, representada principalmente por F. Schaffstein e G. Dahm, sustentou o chamado Direito Penal da vontade e Direito Penal do autor, e reconheceu a lesão do dever como conteúdo material do injusto. Para tais autores, “o principal era o povo, entendido como totalidade real: sangue, solo, gerações passadas, presentes e futuras. Por isso, não se podia separar ‘realidade e valor’, como faziam os liberais, positivistas e neokantianos. Sendo o Direito ordenamento da vida do povo, o espírito do povo é a fonte do Direito. O Estado constituia o intérprete desse ‘espírito do povo’. Nessa ordem de coisas, o indivíduo deve fidelidade ao povo, portanto o delito não constituiu uma lesão do bem jurídico, senão uma de um dever. Por estes fundamentos, qualificaram o bem jurídico como um ‘conceito inútil’. [...] a adoção de uma postura onde a lesão de um dever constitua o centro da construção do injusto apaga todo o caráter garantista, pois o que interessa é somente o social, e não o indivíduo. No caso da proposição da Escola de Kiel isso se evidencia ainda mais, pois a representação social se traduz no Estado, que constitui o intérprete do espírito do povo, sendo o chefe de Estado quem dirige tal interpretação. Como conseqüência, não existem mais limites à intervenção do Estado no Direito Penal do que a simples vontade do ditador.” (BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes.
Introdução ao Direito Penal: fundamentos para um sistema penal democrático. 2. ed. Rio de Janeiro:
jurídico, o que culminou no aparecimento das concepções modernas, principalmente as sociológicas e as constitucionais.
Foi, portanto, nesse contexto, que autores da sorte de Amelung e Hassemer vislumbraram a edificação de uma noção de bem jurídico que servisse de parâmetro ao legislador69.
Amelung ensaia a tentativa de basear o conceito material de crime – e por aí o conceito de bem jurídico, que nessa direção seria reconvertido – imediatamente na noção de dano social. Essencial para a determinação da ordem dos bens jurídicos seria, deste modo, a disfuncionalidade sistêmica dos comportamentos a que se deveria obstar pela utilização das sanções criminais70.
Consoante apontamentos de Andrade, Amelung ataca frontalmente a teoria do bem jurídico como conteúdo material da norma, acusando-a de ter vindo abrir a porta a um Direito Penal irracional e restauracionista, à margem de todo controle sociológico71. Assim, o crime, bem como o bem jurídico, passam a estar ligados a uma teoria da danosidade social. Para Amelung:
Socialmente danoso é, neste sentido, uma manifestação de disfuncionalidade, um fenómeno social que impede ou dificulta a superação pelo sistema social dos problemas da sua sobrevivência e manutenção. Tais fenómenos sociais podem revestir as formas mais diversificadas [...]. O crime é apenas uma forma especial dos fenómenos disfuncionais e, em geral, raramente o mais perigoso. O crime é disfuncional enquanto violação de uma norma institucionalizada (deviance), indispensável para a solução dos problemas de subsistência da sociedade [...]. o seu perigo reside fundamentalmente no facto de impedir a solução dos problemas do sistema, já que põe em questão a vigência de normas que podem contribuir de alguma forma para esta tarefa. A função do direito penal, como mecanismo de controle social é, assim, a de contrariar o crime72.
Diante do estudo da teoria da danosidade social de Amelung, Andrade acrescenta que:
Ao contrário do que se poderia esperar, Amelung não se propõe substituir pura e simplesmente o princípio do bem jurídico pelo dogma da danosidade social. Tratando-se, segundo o autor, de conceitos distintos, correspondentes a interesses cognitivos diferenciados, desempenhando no contexto da dogmática jurídico-penal funções diversificadas, se bem que complementares entre si. A danosidade e o bem jurídico respondem a questões diferentes que se prendem, respectivamente, com a função e o
objetivo da norma.
69
SILVEIRA, 2003, op. cit., p. 48 e PRADO, 2003, op. cit., p. 39.
70
DIAS, 1999, op. cit., p. 66.
71
ANDRADE, 2004, op. cit. p. 96.
72
[...] Nestes termos, o bem jurídico representa para Amelung um entreposto necessário à operatividade do princípio de danosidade social e, simultaneamente, a instância de intervenção do legislador, conformadora do sentido definitivo da tutela a prosseguir com a norma penal. O dogma do bem jurídico possui todas as vantagens de uma investigação compreensiva das representações de um legislador que actua finalisticamente; pelo contrário, a investigação das funções sociais de uma norma detém todas as vantagens da análise sociológica do seu significado objectivo no sistema social da sociedade73.
Para Hassemer, imprescindível é a confirmação de uma danosidade social para a legitimação da intervenção punitiva por parte do Estado. Acrescenta o teórico que os bens não são produto de processos naturais, senão de acordos sociais baseados na experiência. Graficamente se pode dizer que os bens não existem, a não ser que sejam produzidos. Mesmo que os bens e interesses estejam ao alcance das pessoas e, portanto, pode-se dizer que são de certo modo autônomos, o Direito Penal terá necessariamente, para protegê-los, que submetê-los a um processo constitutivo no qual, desde o ponto de vista do merecimento da pena, analisará sua aptidão para ser protegido penalmente. O legislador, a quando da criação da lei penal, atua dentro de sua margem de autonomia, “configurando” os bens jurídicos, e não simplesmente “sacando-os” da realidade social, perfazendo assim uma função política. Por fim, define o conceito de bem jurídico de um modo genérico como interesse humano necessitado de proteção jurídico-penal74.