2 Method
2.2 Protocol and procedure
Anteriormente, foi registrado que o direito à prova não é ilimitado, sendo ao seu exercício dispostos vários limites, que incidem sobre o ato probatório como ato processual, as fontes de prova e os meios de prova, por exemplo. Por força destas limitações e considerando aquilo que sobre elas incidem, as provas são consideradas legais ou ilegais.
Provas legais são aquelas provas produzidas com a observância das normas jurídicas de natureza material e/ou processual que compõem o ordenamento jurídico. Provas ilegais são aquelas produzidas com violação às normas de natureza material e/ou processual que compõem o ordenamento jurídico.
As provas ilegais (prova ilícita em sentido amplo) são subdivididas em: provas ilegítimas e provas ilícitas (prova ilícita em sentido restrito). Provas ilegítimas são aquelas obtidas com o desrespeito a normas procedimentais estabelecidas pelo ordenamento jurídico. Provas ilícitas são aquelas produzidas com a violação a normas de natureza material que asseguram direitos e liberdades fundamentais.
Como aduz Cândido Rangel Dinamarco,
provas ilícitas são as demonstrações de fatos obtidos por modos contrários ao direito, quer no tocante às fontes de prova, quer no tocante aos meios probatórios. A prova será ilícita – ou seja, antijurídica e portanto ineficaz a demonstração feita – quando o acesso à fonte probatória tiver sido obtido por meio ilegal ou quando a utilização da fonte se fizer de modos ilegais. Ilicitude da prova, destarte, é a ilicitude na obtenção das fontes ou ilicitude na aplicação dos meios.466
A Constituição da República veda, de forma expressa, a admissibilidade da prova obtida por meios ilícitos, isto é, a prova ilícita em sentido restrito (art. 5º, LVI). A Constituição não define o que seja prova ilícita. 467
466 DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, v. III, p. 48.
467 O constituinte português adotou outra postura, prevendo o art. 32 da Constituição de Portugal que são ilícitas
as provas “obtidas mediante tortura, coação, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.
A prova obtida por meios ilícitos não pode ser utilizada como fundamento da decisão, ou seja, a ela é negada idoneidade para participar da formação do convencimento do juiz sobre os fatos controversos.
Como afirma Antonio Magalhães Gomes Filho, “na terminologia do processo, a palavra prova serve para indicar cada um dos dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa. É o que se denomina elemento
de prova (evidence, em inglês). Constituem elementos de prova, por exemplo, a declaração de uma testemunha sobre determinado fato, a opinião de um perito sobre a matéria de sua especialização, o conteúdo do documento, etc.”. Aduz, ainda, que, “na leitura do art. 5º, LVI, da Constituição Federal brasileira, devem entender-se inadmissíveis os elementos de prova resultantes de atos de obtenção praticados com violação de direitos”468.
Da vedação de utilização da prova obtida por meio ilícitos resulta, como consequência lógica, a vedação da sua própria produção. Com efeito, não pode ser produzida prova que não poderá ser utilizada na formação do convencimento do juiz sobre os fatos da causa.
Anote-se que foi dito que a prova ilícita é aquela produzida com a violação de normas materiais que asseguram direitos e liberdades fundamentais. Adotou-se, assim, um conceito restrito de prova ilícita – prova ilícita é a obtida com violência aos direitos ou liberdades fundamentais – que é consagrado, por exemplo, no art. 11.1 da Lei Orgânica do Poder Judiciário da Espanha: “Não surtirá efeito as provas obtidas, direta ou indiretamente, com violência aos direitos ou liberdades fundamentais”.
Não se olvide, contudo, a existência de um conceito mais amplo de prova ilícita, como o adotado, por exemplo, no art. 155 do Código de Processo Penal Brasileiro: “São consideradas inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais e legais”. Este conceito, dada a sua amplitude, corresponde ao que se denomina aqui provas ilegais.469
A vedação da prova ilícita estabelece um limite à apuração da verdade no processo e deixa claro que o direito à prova tem como limite a necessidade de respeito ao
468 GOMES FILHO, Notas sobre a..., in: Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover, p. 307. 469 Prevê o §1º do art. 155 do Código de Processo Penal: “São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. De acordo com o §2º do art. 155 do Código de Processo Penal: “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprias da investigação criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.
ordenamento jurídico e à dignidade humana (cuja promoção e defesa se faz com o reconhecimento e garantia de realização concreta de direitos e liberdades fundamentais).
Em relação à aceitabilidade da prova, podem ser inferidas da doutrina três vertentes de pensamento:
a) teoria obstativa: é inadmissível a prova obtida por meios ilícitos, qualquer que seja a relevância dos fatos apurados e do direito controvertido.
b) teoria permissiva: a prova obtida deve ser admitida, em nome da verdade, sujeitando-se aquele que cometeu o ilícito à punição, na forma da ordem jurídica.
c) teoria intermediaria: a prova poderá ser admitida, segundo as particularidades do caso concreto, cumprindo sejam ponderadas a gravidade da ilicitude e a natureza do direito para o qual é requerida a tutela jurisdicional.
A vedação da prova ilícita, que já foi considerada absoluta, com esteio, principalmente, na doutrina norte americana,470 tem sido flexibilizada, com base na
ponderação dos interesses e direitos em choque no caso concreto.
A propósito do tema, aduz Cândido Rangel Dinamarco que a opção radical pela ineficácia da prova ilícita
transgride princípios constitucionais do processo ao exigir que o juiz finja não conhecer de fatos seguramente comprovados, só por causa da origem da prova: a parte, que nem sempre será o sujeito responsável pela ilicitude (mais ainda que o fosse), suportará invariavelmente essa restrição ao seu direito à prova, ao julgamento segundo a verdade e à tutela jurisdicional a que eventualmente tivesse direito. Mas o Supremo Tribunal Federal vai além, ao adotar integralmente a conhecida teoria dos frutos da árvore contaminada e assim tachar de ineficazes as fontes de prova obtidas por meio ilícito e também os meios probatórios realizados em desdobramento de informações obtidas ilicitamente. Essa extremada radicalização compromete o acesso à justiça e constitui grave ressalva à promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem tiver razão [...]. Melhor seria seguir a moderna tendência da Suprema Corte norte-americana, que desde o ano de 2006 aceita as provas ilícitas
470 A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento, proferido em 30.10.2001, do Habeas Corpus
n. 80.949-9, de que foi relator o Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu que: “Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo; conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação”.
por derivação em casos nos quais esteja em jogo valores de elevada dignidade constitucional (princípios da proporcionalidade...).471
Contudo, a flexibilização da vedação da prova ilícita tem por limite o respeito à dignidade humana. Nenhuma prova pode ser produzida com ofensa à dignidade humana e se for produzida não poderá ser levada em conta na decisão do caso concreto.472
Cumpre registrar que o Projeto de Código de Processo Civil em trâmite no Congresso Nacional flexibiliza a vedação de admissibilidade da prova ilícita, prevendo, no parágrafo único do art. 257 que: “A inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos”.
471 DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, v. III, p. 50.
472 A flexibilização da vedação de prova ilícita tem encontrado mais ressonância nas causas não penais, sendo
relevante mencionar que a doutrina do processo civil muitas vezes alude ao modelo norte-americano para sustentar o caráter absoluto da vedação de admissibilidade da prova ilícita, quase sempre sem atentar para o fato de que, como é registrado por Manuel da Costa Andrade, as normas de exclusão de provas são “normas de estrutura processual, primacialmente dirigidas a disciplinar a ação da polícia, seu destinatário normal [...]. Daí a admissibilidade dos meios de prova obtidos por particulares à custa, v. g., de fraude ou coação, apropriação indevida, intromissão em casa alheia, devasse e atentado ao right to privacy. Provas como fotografias, gravações, videogramas, diários, ilicitamente obtidos por particulares são, de resto, particularmente saudadas pelo seu qualificado valor probatório” (ANDRADE, Sobre as proibições de prova em processo penal, p. 153). Advirta-se que não se pretende afirmar que a prova ilícita pode ser admitida no processo civil e do trabalho sem quaisquer restrições. O que se fez foi apenas realçar que a importação da doutrina norte-americana deve se dar com a perfeita delimitação dos bens jurídicos que ela pretende fazer prevalecer.