É certo que as partes têm direito à prova. O direito à prova não é, contudo, um direito absoluto, no sentido de direito não sujeito a limites. Neste sentido, afirma Cândido Rangel Dinamarco que o direito à prova
não é irrestrito ou infinito. A Constituição e a lei estabelecem algumas balizas que também concorrem a traçar-lhe o perfil dogmático, a principiar pelo veto às provas obtidas por meio ilícito; em nível infraconstitucional o próprio sistema de meios de
prova, regido por formas preestabelecidas, momentos, fases e principalmente
preclusões, constitui legítima delimitação ao direito à prova e ao seu exercício. Falar em direito à prova, portanto, é falar em direito à prova legítima, a ser exercido
segundo os procedimentos regidos pela lei.458
457 TONINI, A prova no processo penal italiano, p. 84-86.
Não se pode perder de vista, no entanto, que a limitação ao direito à prova não pode resultar na impossibilidade ou extrema dificuldade no seu exercício ou torná-lo vazio de significado para as partes. Como aduz Eduardo Cambi,
as limitações probatórias podem ser justificadas a partir da compreensão do
princípio da proporcionalidade, que procura harmonizar os diversos direitos, valores ou bens constitucionalmente protegidos. Como toda decisão entre dois interesses contrapostos, a escolha deve procurar dar a maior eficácia ao bem que se pretende tutelar. Desse modo, o princípio da proporcionalidade procura a compatibilização sistemática e axiológica das regras e princípios constantes no ordenamento jurídico, visando à concretização da decisão mais adequada e justa no caso concreto. Alem disso, o balanceamento dos bens e dos valores jurídicos é uma ferramenta útil que possibilita o exercício hermenêutico voltado à constante e progressiva evolução do direito. O direito à prova está sujeito a restrições que decorrem da necessidade que o ordenamento jurídico tem de tutelar valores e interesses igualmente dignos de proteção.459
As regras que compõem o direito probatório definem os limites do direito à prova, que estão relacionados com:
a) a natureza processual do ato probatório: o ato probatório será regular e produzirá os efeitos que lhe são próprios quando forem atendidos, na sua prática, aos requisitos relacionados com o lugar, modo, tempo e prazo para a sua prática;
b) às fontes da prova: o ordenamento jurídico estabelece limites relacionados com as fontes da provas, como se dá, por exemplo, em relação à prova testemunhal;460
c) os meios de prova de que a parte pode lançar mão: o meio de prova proposto pela parte deve ser idôneo e lícito;
d) o objeto da prova: somente podem ser objeto de provas os fatos alegados, controversos, relevantes, pertinentes, possíveis de prova e determinados, sendo dispensada a prova de fatos notórios, confessados, incontroversos e beneficiados por presunção legal de veracidade;
459 CAMBI,A prova civil: admissibilidade e relevância, p. 37.
460 O Código de Processo Civil restringe, por exemplo, o acesso à testemunha como fonte de prova,
estabelecendo as condições em que a pessoa não pode prestar depoimento como testemunha, por ser considerada incapaz, impedida ou suspeita e, ainda, dispõe que a prova exclusivamente testemunhal somente será admitida em contrato cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados, salvo as exceções expressamente consideradas (arts. 405, 401 e 402).
e) à valoração da prova: o juiz, embora possa apreciar livremente a prova, somente pode formar a sua convicção com base nas provas carreadas aos autos.461
Joan Picó I Junoy, depois de afirmar que “os limites do direito à prova constituem os critérios ou pautas com que conta o órgão jurisdicional na hora de permitir a realização da atividade probatória para formar sua convicção e resolver a questão litigiosa”, classifica estes limites em intrínsecos (“aqueles pressupostos ou condições que, por sua própria natureza, deve cumprir toda prova, sendo estes, a nosso entender, a pertinência e a licitude”) e extrínsecos (os que “se devem ao caráter processual do direito objeto de estudo, e fazem referência às formalidades e vias procedimentais imprescindíveis para o seu exercício”).462
Jean-Louis Bergel aduz que “o estabelecimento dos fatos, embora tenda a descobrir a realidade à qual deve aplicar-se a regra de direito, é enquadrado pelo sistema jurídico que, para levar em conta necessidades ou impossibilidades materiais, outros princípios referentes ao fundo do direito, considerações de políticas jurídicas, exigências puramente técnicas [...], às vezes deforma a imagem da realidade. Esses ‘fatores de distanciamento’ são ampliados porque a apreensão do fato pelo direito pressupõe que, uma vez estabelecidos os fatos e consumada a descrição deles, eles recebem uma qualificação jurídica”.463 Os fatores de distanciamento que informam o estabelecimento de limites à prova
não podem implicar completa alienação da ideia de verdade no processo. A liberdade deve prevalecer, como instrumento da verdade.
A partir da definição dos limites impostos ao exercício do direito à prova464,
podem ser definidas as situações que caracterizam o seu cerceamento, o que contribui para que sejam evitadas e combatidas.
De início, registre-se que, considerando ser a prova um dos meios de que dispõem as partes para defender em juízo os seus direitos, a doutrina e a jurisprudência consideram como sinônimos cerceamento do direito à de prova e cerceamento do direito de defesa.
461 Esta limitação, embora dirigida ao juiz, alcança as partes, uma vez que elas não podem exigir que o juiz tenha
em conta na decisão provas não produzidas.
462 NUNOY, El derecho a la prueba en el proceso civil, p. 117, 40-41. 463 BERGEL, Teoria geral do direito, p. 397-398.
464 Ao lado destes limites, relacionados com o direito à prova, não se pode perder de vista que existem limites
que são próprios da prova produzida no contexto do processo judicial, posto que, como assinala Michele Taruffo, “o processo opera com tempos relativamente curtos, com fontes ou recursos limitados e está orientado à produção de uma decisão tendencialmente definitiva sobre o específico objeto da controvérsia” (TARUFFO, Conocimiento científico y..., in: Proceso, pruebas e estándar, p. 34).
Contudo, o direito à prova não se resume a uma manifestação do direito de defesa, posto que também constitui manifestação fundamental do direito à tutela jurisdicional, ao devido processo legal e ao contraditório, ao passo que impedir a prova de que decorre o direito é impedir o acesso a este direito. Cercear o direito à prova é, portanto, muito mais do que cercear o direito de defesa. Por esta razão, o cerceamento do direito à prova é tratado nesta tese como uma categoria autônoma.
Cercear o direito à prova é impedir ou dificultar a demonstração da veracidade dos fatos alegados pelas partes como fundamento de suas pretensões.
O direito à prova será cerceado quando for:
a) impedido ou dificultado o acesso à fonte de prova e/ou aos meios de prova fora das hipóteses em que a ordem jurídica estabelece restrições a este acesso;
b) impedida a indicação da prova que a parte pretende produzir; c) negado o exame da admissão da prova regularmente proposta; d) negada ou dificultada a produção da prova admitida;
e) negada ou dificultada a participação das partes na produção da prova;
f) negada ou dificultada a oportunidade de criticar a prova produzida pela parte adversa ou por determinação judicial;
g) negado ou dificultado o direito à contraprova; h) negada a adequada valoração da prova produzida.465
A consequência do cerceamento do direito à prova será a anulação do processo, a partir do momento de sua caracterização. Contudo, a nulidade somente será declarada se for demonstrado prejuízo à parte que a suscitar (arts. 245 e 249, §1º, do CPC e art. 794 da CLT) e ser for suscitada oportunamente (art. 245 do CPC e art. 795, caput, da CLT).
O processo cumprirá a sua função na medida em que permitir a participação das partes na construção do direito no caso concreto, o que exige ampla liberdade na produção da prova como condição para alcançar a verdade e, por meio desta, a justiça. Qualquer limitação a esta liberdade que não encontre respaldo no ordenamento jurídico implicará violação do direito à prova.
Não se pode perder de vista que, ao indeferir a prova, o juiz condena as partes e a si próprio a um julgamento fundado na dúvida.