Conforme mencionado anteriormente, a figura dos punitive damages nasceu na Inglaterra e encontrou ampla acolhida nos Estados Unidos da América, logo após seu surgimento. De acordo com RUSTAD e KOENIG250, o primeiro caso de punitive damages do qual se tem conhecimento foi decidido em 1784, em Genay v. Morris, no qual o demandado, a pretexto de se reconciliar com o demandante, ofereceu-lhe vinho envenenado. A Suprema Corte Americana, ao julgar a contenda, concedeu ao autor da ação o que chamou de "vindictive damages", pelas dores sofridas em virtude de intoxicação decorrente da ingestão de vinho batizado com substância tóxica.
Outro importante caso associado aos punitive damages foi o Coryell v. Colbaugh, de 1791, em Nova Jersey, no qual o júri concedeu indenização em valor exemplar contra o réu que quebrou a promessa de casar-se com a autora da ação. No julgamento, o juiz instruiu os jurados a não estimar os danos com base no sofrimento ou nas perdas sofridas pela autora, e, sim, arbitrá-los de modo exemplar para prevenir tais ofensas no futuro.251
Não obstante o desempenho obtido em terras norte-americanas, o instituto também
norteadora dos processos de interação civil. Se há espaços em que o Estado não consegue chegar, deve, imediatamente, preocupar-se em mudar a situação hodierna, porque senão incorrerá em omissão. Deixar que o cidadão se prejudique nas mãos de lesantes implacáveis, por questões ideológicas ou burocráticas, é esquecer de bens supremos resguardados pela Lei Maior. Portanto, se se está diante de um caso em que, continuamente, se aplica grave lesão aos seres humanos e, em resposta a isso se impõe tão somente medida indemnizatória de caráter compensatório ao ente lesante, revela-se, aí, a omissão estatal. O princípio da dignidade da pessoa humana dá margem, justamente, à atuação do Estado em defesa do cidadão; logo, por suas atitudes, não pode neutralizar a abrangência desse princípio. Consolidam-se, pois, os punitive damages como elemento a fomentar as potencialidades deste."
249
ROSENVALD, op. cit. p. 18. 250
RUSTAD, Michael e KOENIG, Thomas. The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming
the Tort Reformers, in The American University Law Review, vol. 42:1269 (1993), p. 1290.
251
encontra certas resistências, em especial daqueles que condenam sua aplicação independentemente das garantias típicas do processo penal.
A maior contenda entre opositores e defensores dos punitive damages foi protagonizada por Simon Greenleaf, professor da escola de Direito de Harvard, e Theodore Sedgwick, advogado e repórter, em 1834. O primeiro sustentava a abolição dos punitive
damages por confundirem as funções dos direitos público e privado. O segundo defendia a
sua aplicação por consubstanciar não apenas compensação ao ofendido, mas também, punição ao ofensor.252
Os punitive damages são frequentemente aplicados em conjunto com os compensatory
damages e destinam-se a punir o ofensor pelo cometimento de fato particularmente grave e
reprovável, com efeitos manifestamente dissuasórios de novas condutas de mesma natureza. Ambos os caráteres, penal e dissuasórios, são mencionados nas motivações das decisões judiciais e constituem o aspecto central do instituto, na medida em que a função punitiva está ligada à função dissuasória pela natural circunstância de a sanção penal destinar-se a prevenir a reincidência de comportamento análogo.253
Como pondera CATHERINE M. SHARKEY254, punição e dissuasão são as duas justificativas prevalentes para os punitive damages, das quais geralmente os estudiosos e as Cortes concordam.
Aplicam-se os punitive damages somente aos casos de condutas perpetradas com motivos diabólicos (evil motives), propósitos fraudulentos (fraudulent purposes) e com os denominados reckless, assim considerada a grave inobservância do direito de outra pessoa. A
252
SEBOK, Anthony J. What did Punitive Damages Do - Why Misunderstanding the History of Punitive
Damages Matters Today, Chicago-Kent Law Review, vol. 78:163 (2003).
253
PONZANELLI, Giulio. I Punitive Damages nell'Esperienza Nordamericana in Rivista di Diritto Civile, Anno XXIX, Parte Prima. Padova: CEDAM - Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1983, p. 435-487. Nesse sentido também André Gustavo Corrêa de Andrade (Dano Moral & Indenização Punitiva. Os punitive damages
na experiência do common law e na perspectiva do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora,
2009, p. 187): "O propósito geral dos punitive ou exemplary damages é o de punir o ofensor, estabelecendo uma sanção que lhe sirva de exemplo para que não repita o ato lesivo, além de dissuadir comportamentos semelhantes por parte de terceiros. (...) Secundariamente, os punitive damages exerceriam outras funções, dentre as quais a de atuar como mecanismo para a proteção de consumidores contra práticas comerciais fraudulentas ou ofensivas à boa-fé."
254
SHARKEY, Catherine M. Punitive Damages as Societal Damages, The Yale Law Journal, vol. 113:347 (2003), p. 356.
expressão mais usada para designar esses estados subjetivos é malícia (malice).255
A malícia é valorada pelo júri, a quem compete decidir sobre a concessão e o montante dos punitive damages. O júri não está adstrito a nenhum limite para fixação do
quantum dos punitive damages, mas para fazê-lo deve observar alguns critérios, tais como, a
natureza e a extensão do dano e a condição social do lesante. A decisão dos jurados está sujeita à revisão da Corte, de modo a conter abusos. Nas palavras de ROBREDO256, na atualidade "usualmente es la riqueza o el capital del demandado, junto con la naturaleza de su comportamiento, la que dicta el nivel de la indemnización punitiva concedida al demandante".
Conforme asseveram RUSTAD e KOENIG257, para determinar se a punição aplicada é razoável e voltada a alcançar os objetivos de dissuasão e retribuição, é preciso avaliar: a) a razoabilidade da relação entre os punitive damages e o prejuízo que resultará da conduta do réu, assim como o prejuízo que efetivamente ocorreu; b) o grau de censurabilidade da conduta do réu, a duração da conduta, a consciência do réu quanto à conduta perpetrada, a existência de ato de acobertamento dessa conduta, e a existência e a frequência de condutas similares no passado; c) a lucratividade do réu com a conduta ilícita e a conveniência de remover esse lucro a fim de que o réu também incorra em perda; d) a posição econômica (poder econômico) do réu; e) os custos do litígio; f) a imposição de sanções criminais para a conduta do réu, o que deve ser levado em conta para mitigação dos punitive damages, e g) a existência de outras condenações civis contra o réu para a mesma conduta, o que também deve servir de critério para mitigar a pena.
No campo da atividade empresarial, os punitive damages são empregados em cinco hipóteses bem definidas: a) conduta comercial fraudulenta (fraudolent-type misconduct); b)
255
André Gustavo Corrêa de Andrade (Dano Moral & Indenização Punitiva. Os punitive damages na
experiência do common law e na perspectiva do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009,
p. 186) define os punitive damages como: "Os punitive damages são definidos como: 'Indenização outorgada em adição à indenização compensatória quando o ofensor agiu com negligência, malícia ou dolo.' São também usualmente denominados exemplary damages. Constituem uma soma de valor variável, estabelecida em separado dos compensatory damages, quando o dano é decorrente de um comportamento lesivo marcado com grave negligência, malícia ou opressão. se a conduta do agente, embora culposa, não é especialmente reprovável, a imposição dos punitive damages mostra-se imprópria."
256
ROBREDO, Goretti Vadillo. Reconocimiento y ejecución en Alemania de sentencias extranjeras de danos
punitivos. Comentarios a la decision del Tribunal Federal de Justicia Aleman (Budesgerisctshof), de 4 de junio
de 1992. Estudios de Deusto: Revista de la Universidad de Deusto. Bilbao. v. 45, n2. p. 203-243, 1997. Tradução livre: "(...) usualmente é a riqueza ou o capital do demandado, junto com a natureza de seu comportamento, o que dita o nível de indenização punitiva concedida ao demandante".
257
violação do dever de segurança do produto; c) inadequado controle de qualidade (inadeguate
testing or quality control); d) ausência de aviso adequado sobre perigos conhecidos
relacionados ao produto, e e) responsabilidade pela não eliminação de danos conhecidos ou que poderiam ser conhecidos.258
Ao discorrer sobre a primeira hipótese, PONZANELLI259 relata a condenação de empresa que criou medicamento destinado a reduzir o colesterol no sangue e agir eficazmente no tratamento da arteriosclerose, com a consequente redução do número de infartos. Ocorre, todavia, que mediante expediente fraudulento, a empresa enganou a Food and Drug
Administration, responsável pela autorização da comercialização de tal produto, sobre os
efeitos danosos de formação de catarata, observados nos testes realizados em animais, o que resultou na sua condenação aos punitive damages.
Na segunda hipótese, em que há violação ao standard mínimo de segurança dos produtos (item "b" supra), os punitive damages são aplicáveis automaticamente. Por conseguinte, se o lesado comprovar que o produto foi fabricado em desacordo com os ditames legais, os tribunais condenam o agente no pagamento da aludida penalidade.
A terceira hipótese remete aos danos ocasionados ao consumidor em virtude de produto defeituoso, cuja inserção no mercado ocorreu com violação ao dever de proceder a testes adequados ou inspeções preventivas. Também a falta de aviso adequado sobre os potenciais perigos relacionados ao uso do produto pode gerar a condenação da empresa ao pagamento dos punitive damages.
O último caso relaciona-se à obrigação da empresa em eliminar o defeito dos produtos já em circulação no mercado. O exemplo clássico é o precedente jurisprudencial Grimshaw v.
Ford Motor Company, no qual a montadora de veículos instalou o tanque de combustível de
um de seus veículos em local inadequado e passível de explosão em caso de colisão traseira. Mesmo sabendo do risco de danos aos passageiros, a Ford nada fez para corrigir o defeito, já que as estatísticas demonstravam ser mais lucrativo pagar eventuais indenizações do que adotar as medidas corretivas necessárias para evitar o dano.
258
RUSTAD e KOENIG, The Historical Continuitty of Punitive Damages Awards .... op. cit., p. 1312. 259
Embora os punitive damages tenham nascido como instrumento de aplicação aos casos de ilícitos extracontratuais (torts), já se admite, não sem certa resistência, seu reconhecimento em casos de violação contratual.
Os opositores da tese favorável aos punitive damages no âmbito contratual defendem haver diferença entre as finalidades perseguidas pelos sistemas dos damages in tort (reparação aos danos derivados de ilícitos extracontratuais) e dos contracts damages law (reparação por danos contratuais), consistente no fato de o primeiro ser destinado a punir o ofensor, enquanto o segundo tem o propósito de compensar perdas pecuniárias.260
De acordo com SULLIVAN, alguns fatores são utilizados como argumento para não haver a plena aceitação do uso dos punitive damages aos casos de descumprimento contratual. O primeiro deles reside na declaração contida no Restatement of Contracts no sentido de que o valor indenizatório deverá corresponder às perdas e danos decorrentes do descumprimento do contrato, sem margem, portanto, à aplicação de qualquer pena punitiva.
O autor relata, ainda, a existência de corrente doutrinária em defesa da inaplicabilidade dos punitive damages aos contratos, por considerar que - como instrumentos de autovinculação recíproca, derivada da autonomia da vontade - a eventual falha no cumprimento das obrigações assumidas não constitui, inevitavelmente, a violação objetiva de padrões sociais de conduta.261
A análise cuidadosa encetada por SULLIVAN262 permitiu-lhe, entretanto, verificar a existência de similaridades entre os damages no campo delitual e no campo contratual que exortam à reflexão diversa. De acordo com o estudo por ele encetado, com lastro na doutrina de Corbin, a reparação dos danos contratuais não se destinam apenas à compensação de perdas pecuniárias, mas também, a substituir a vingança privada e a deter outros descumprimentos contratuais. Logo, não obstante havero entendimento contrário à aplicação dos punitive damages à disciplina contratual - posição esta fruto de decisões judiciais que se repetem sem maior reflexão - a tese está em contínuo processo de erosão, cedendo espaço à
260
SULLIVAN, Timothy J. Punitive Damages in the Law of Contract: The Reality and the Illusion of Legal
Change. Minnesota Law Review, vol. 61:207 (1977), p. 218.
261
SULLIVAN, Timothy J. Punitive Damages in the Law of Contract ...op. cit. p. 219 262
aplicação dos punitive damages aos ilícitos contratuais.
Dentre as exceções já consagradas no ambiente norte-americano, podemos citar o rompimento de matrimônio, considerado verdadeiro contrato no direito estadunidense. Para a maioria das cortes americanas, como os danos causados pela parte é, no mais das vezes, eminentemente pessoal e, portanto, de difícil ou impossível mensuração, a reparação tem natureza punitiva.263
Também são concedidos os punitive damages aos casos de serviços públicos exercidos por pessoas jurídicas de direito privado (delegação ou concessão de serviço público). A falha em tais serviços pode gerar a aplicação da penalidade em virtude do descumprimento contratual com o usuário. A interpretação encontra sua origem no passado histórico distante da Inglaterra, local em que os punitive damages surgiram com o fito de defender o cidadão das ingerências do Estado.264
O sistema jurídico americano entende que os prestadores de serviços públicos lidam com serviços de natureza essencial, em regime de monopólio ou de quase monopólio, do que resulta a obrigação de servir a toda a comunidade, sem distinção. O regime legal existente tem por escopo proteger os cidadãos contra a exploração ou opressão dos provedores de serviços públicos, tarefa realizada pelo emprego dos punitive damages sempre que o descumprimento dos contratos implicar ofensa aos direitos daqueles que se valem de tais serviços.
Como obtempera SULLIVAN265, a fundamental justificação para conceder os punitive
damages nos casos de serviços públicos é o desejo de punir e proteger o cidadão contra o
poder do abuso econômico.
Em ambos os casos citados, porém, a concessão dos punitive damages foi possível graças à interpretação jurisprudencial de que tais hipóteses constituíam a figura de tort breach
of contract e não de simples inadimplemento contratual. A violação foi qualificada como
263
SULLIVAN (op. cit. p. 223) explica que as exigências das cortes para a concessão dos punitive damages, nesses casos, variam: algumas exigem a demonstração de conduta ou intenção fraudulenta, outras insistem na prova da existência de malícia e algumas poucas exigem que o réu tenha agido impiedosamente.
264
Sobre o assunto tivemos oportunidade de falar no tópico relacionado à tendência evolutiva do retorno aos danos punitivos.
265
figura mais próximo do tort do que do simples descumprimento do contrato, expediente interpretativo que autorizou a aplicação da indenização punitiva.
A experiência jurisprudencial americana demonstrou, contudo, ser difícil e muitas vezes quase impossível o discrímen entre contract e tort, motivo pelo qual passou a aceitar como suficiente, no campo contratual, a demonstração de uma conduta opressiva ou maliciosa da outra parte para ensejar a aplicação dos punitive damages. Como resultado, houve progressivo desvinculamento do emprego dos punitive damages à caracterização da presença da figura autônoma do tort no âmbito contratual.
SULLIVAN266, ao se pronunciar sobre o tema, esclarece que "em ambos os casos as cortes deram guarida aos punitive damages fundamentando suas decisões mais na linguagem dos torts do que dos contracts", o que resultou em significativa transformação do papel dessa indenização pnitiva no Direito Contratual moderno. Surgiram, então, outras hipóteses, de âmbito contratual, que passaram a contemplar os punitive damages.
Número considerável de cortes americanas tem concedido a indenização punitiva em ações relacionadas à quebra de contratos cuja natureza do envolvimento entre as partes é de caráter fiduciário.267 O caso emblemático Brown v. Coates (1958), julgado pelo District of
Columbia Circuit, tornou-se referência no assunto. O demandante, proprietário de uma casa,
contratou o réu, corretor de imóveis, para efetuar a venda de seu imóvel, substituindo-o por outro previamente definido e acordado. O réu deveria vender a casa do proprietário e o valor obtido serviria como pagamento da casa nova desejada pelo demandante. Após realizada a venda, o réu negou ter concordado que o valor obtido com a venda serviria de pagamento para a casa nova, de modo a romper a relação de fidúcia instaurada. O tribunal concedeu indenização compensatória e punitiva ao demandante, sob o argumento de que embora não sejam devidos os punitive damages para o descumprimento de um contrato comum, a verba se justificava em contratos fiduciários.268
266
SULLIVAN (op. cit. p. 226). Tradução livre de : "In both types of cases, the courts have made room for punitive damages by casting their decisions more in the language or tort than of contract." Tradução livre: Em ambos os tipos de casos, as Cortes têm acolhido os punitive damages lançando suas decisões mais no campo do delito do que dos contratos.
267
SULLIVAN (op. cit. p. 226). 268
Menciona-se, também, como exceção à regra de inaplicabilidade dos punitive
damages aos contratos, as hipóteses de quebra de contrato por conduta fraudulenta (contract breach accompanied by fraudulent conduct). Essa possibilidade é reconhecida por diversas
cortes e tem o predicado de abranger variada gama de quebras contratuais, dada a abertura conferida pelo termo "fraude" ou "fraudulento". Trata-se de verdadeira cláusula geral, a conferir às cortes a flexibilidade necessária para garantir a reprimenda de largo espectro de condutas reprováveis.
O caso paradigmático Welborn v. Dixon (1904), julgado pela Suprema Corte da Carolina do Sul, envolve contrato de empréstimo com garantia real. O demandante tomou empréstimo do réu e deu em garantia do débito a propriedade de certos terrenos. Pelo acordo encetado, o réu restituiria a propriedade daqueles bens mediante o pagamento tempestivo do débito. O réu, contudo, violou o contrato ao transmitir os terrenos a terceiro de boa-fé, o que motivou a propositura da ação pelo demandante com o pleito de indenização por
compensatory e punitive damages. A ação foi julgada procedente, sob o entendimento da
Corte de que a quebra de contrato por ato fraudulento é motivo suficiente para a condenação do réu ao pagamento de ambas aquelas modalidades de danos.269
A quebra do contrato acompanhada de ato independente e intencionalmente delituoso (breach of contract accompanied by an independent tort) constitui outro cânone de aplicação dos punitive damages na disciplina contratual. A questão perigosa subjacente a esse entendimento, segundo SULLIVAN, é a de considerar como evidente ou de matizes vibrantes a tênue distinção entre contratos e delitos. Com o passar do tempo, as Cortes americanas perceberam que essa distinção era difícil de pôr em prática e passou a aceitar como suficiente a demonstração de que a conduta do réu foi opressiva ou maliciosa.
Exemplo emblemático pode ser extraído do litígio Boise Dodge inc. v. Clarck270 no
qual o consumidor adquiriu veículo presumidamente novo. Após alguns meses de uso, verificou que o veículo não era novo, mas aparentava ser novo por ter tido seu hodômetro manipulado para parecer "zero quilômetro". Diante da esperada defesa da empresa, no sentido de ser vedada a aplicação dos punitive damages quando a pretensão funda-se em aspecto contratual, a Corte afastou as dificuldades inerentes à distinção entre contract e tort para
269
SULLIVAN (op. cit. p. 231). 270
modificar o requisito exigível à concessão daquela pena (tort) e aceitar como suficiente o ato malicioso.
SULLIVAN271 relata outro importante julgado que merece menção, haja vista ter considerado o descumprimento do contrato como ato ilícito suficiente à aplicação dos punitive
damages. No precedente jurisprudencial Vernon Fire and Casualty Insurance Co. v. Sharp
(1974), a seguradora ré recusou-se a pagar, sem qualquer motivo ou justificativa, o seguro referente aos maquinários perdidos em virtude de incêndio que acometeu a empresa do demandante. A Corte de Apelação de Indiana considerou, de forma clara e insofismável, que o simples descumprimento do contrato, em casos de evidente malícia, fraude grosseira ou conduta opressiva, ensejam a aplicação dos punitive damages, subvertendo, pois, os fundamentos comumente empregados pelas Cortes americanas para a mesma finalidade.
A boa-fé também abriu espaço para os punitive damages em âmbito contratual. As Cortes norte-americanas têm admitido a aplicação da penalidade nos casos de violação das obrigações inerentes ao dever de boa-fé, em especial quando a situação contratual é caracterizada por uma profunda disparidade de poder econômico entre as partes. São exemplos do emprego dos punitive damages em ilícitos contratuais os casos relacionados a erro médico e de responsabilidade dos demais profissionais.
Seja, portanto, no campo contratual ou extracontratual, os punitive damages são admitidos como mecanismo de punição e contenção sempre que estiverem presentes os requisitos subjetivos de malícia e opressão no direito da common law norte-americana.
A aceitação da indenização punitiva nos ordenamentos jurídicos da common law é