INDENIZAÇÃO PUNITIVA
Sem sombra de dúvidas, a responsabilidade civil é a vertente do Direito que melhor soube expandir seu raio de ação para abranger a tutela de um crescente número de interesses.322 Sua evolução contínua, porém, não pode parar e, por este motivo, deve incrementar sua função dissuasória e punitiva, sob pena de não atender aos mais recentes anseios e necessidades sociais.
O enriquecimento obtido pelo lesante com o fato injusto, os danos extrapatrimoniais - insuscetíveis de avaliação pecuniária "e como tal, escaparem à teoria da diferença, e ao cálculo do dano como diferença no património"323 - e os danos cuja determinação e quantificação é de alta complexidade ou mesmo impossível, como ocorre nos casos de danos difusos, cuja extensão, perpetuação no tempo e abrangência de lesados implica custo social muito maior do que o dano sofrido individualmente, constituem apenas alguns exemplos de situações a reclamar a indenização punitiva.
322
Gallo, Paolo, Pene Private e Responsabilità Civile. Milano: Giuffrè Editore, 1996, p. 3. 323
LOURENÇO, Paula Meira. A Função Punitiva da Responsabilidade Civil. Coimbra: Coimbra editora, 2006, p. 17.
Paollo Gallo324 defende ainda outras duas hipóteses de cabimento daquela pena privada: nos casos de ilícito sem dano efetivo (ou ao menos facilmente mensurável) e nos casos de crimes bagatelares, como sucedâneo da penalidade criminal.
Iremos tratar desses assuntos adiante. Antes, porém, é necessário aprofundar o caráter punitivo propriamente dito, abordando seu conceito e abrangência, para somente então discorrermos as hipóteses de aplicação possíveis.
Como bem relata BUSNELLI, são três os indícios que demonstram a operatividade da função sancionatória no âmbito da responsabilidade civil, a par da consagrada função primária compensatória.325 O primeiro traço indicativo consiste no perfil sancionatório identificável na valoração e sobretudo na determinação do ressarcimento do dano não patrimonial à pessoa. O segundo traço está na análise das perspectivas relacionadas ao século XXI, como têm demonstrado frequentes estudos que questionam vivamente a atribuição de função única à responsabilidade civil e, por outro lado, enaltecem a necessária função dissuasória e punitiva. O terceiro, está no incentivo à modernização do direito privado com o reflorescimento do uso da pena privada.
Não é incomum a doutrina associar o ilícito civil a mero fato gerador da responsabilidade civil. Essa visão restritiva, entretanto, não explora adequadamente o instituto, reduzindo-o, inadvertidamente, a um papel secundário e residual quando, a bem da verdade, a obrigação de indenizar é apenas uma de suas consequências.326
A pesquisa à doutrina revela a profundidade da questão, não sendo possível bem compreender o ato ilícito a não ser mediante sua detida análise, levando em conta a desconformidade que ele manifesta entre o comportamento e a regra (antijuridicidade formal) ou entre a conduta e o ordenamento jurídico (antijuridicidade material).
324
op. cit. p. 28. 325
Responsabilità Civile, Fatto Illecito, Danni Punitivi, op. cit. 326
ROSENVALD, Nelson. As funções da Responsabilidade Civil. A Reparação e a Pena Civil. São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 30.
Nas lições de MOTA PINTO327, os atos ilícitos são "contrários à ordem jurídica e por ela reprovados; importam uma sanção para o seu autor (infractor de uma norma jurídica)". ROSENVALD328 define-o como "um ato contrário a uma norma que disciplina um comando. Em outras palavras, uma ação em sentido lato, isto é, uma conduta ativa ou omissiva, suscetível de deonticamente ser qualificada como obrigatória ou proibitiva. Esta ação ilícita se opõe a uma norma que prevê um comando, pois somente normas que proíbem ou obrigam definem ações ilícitas". Para CALIXTO329 a antijuridicidade é a objetiva violação de uma norma jurídica preexistente.
É possível perceber que o conteúdo mínimo do conceito de ilícito está centrado na ocorrência de conduta juridicamente reprovável pelo ordenamento jurídico, na antijuridicidade da ação ou omissão.
A norma é instrumento de valoração do comportamento humano e, como tal, define quais são os interesses juridicamente tutelados e impõe os comportamentos ativos ou omissivos a que devem se submeter o sujeito.330 É o confronto entre a vontade do sujeito e o conteúdo normativo que caracteriza o ilícito.331
Mas não é só a antijuridicidade da conduta o elemento nuclear do ilícito; a ela agrega- se a imputabilidade do agente, isto é, a "capacidade de entender e querer ou o discernimento para entender o caráter antijurídico dos atos danosos que pratica".332 Exige, portanto, a imputabilidade, que o agente tenha maturidade e sanidade mental para lhe ser atribuível a conduta desviante de determinado padrão.
327
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Coimbra editora, 2005, p. 356.
328
ROSENVALD, Nelson. op. cit. p. 31. 329
CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Culpa na Responsabilidade Civil. Estrutura e Função. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 23.
330
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di Diritto Civile. 6ª edizione ampiamente riveduta ed aggiornata. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 2007, p. 54.
331
ROSENVALD, Nelson, op. cit. p. 32. 332
A reação do ordenamento jurídico à conduta ilícita é a sanção, definida por ASCENSÃO como "consequência desfavorável normativamente prevista para o caso de violação de uma regra , e pela qual se reforça a imperatividade desta".333
A obrigação de reparar o dano, entretanto, é apenas uma das possíveis sanções, das cinco existentes e que são classificadas de acordo com a função que desempenham. São elas: a) compulsória; b) reconstitutiva; c) compensatória; d) preventiva; e) punitiva.334
Por meio das sanções compulsórias, procura-se levar o infrator da regra a adotar a conduta devida, ainda que tardiamente. O agente infringe a regra, mas por meio dessa modalidade, procura-se chegar à situação almejada, impondo ao infrator a realização da ação ou omissão necessária a este desiderato.
Exemplo eloquente é o direito de retenção previsto no artigo 1.219 ao possuidor de boa-fé que não for indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias realizadas no bem. Retendo o bem, o possuidor compele o dono a pagar o valor devido, obtendo, por intermédio dele, a indenização a que faz jus.
As sanções reconstitutivas constituem reação da ordem jurídica à inobservância da norma impondo a reconstituição em espécie da situação violada. Quando não é possível reconstituir a situação violada, faz-se uso da sanção compensatória, cuja finalidade é compor uma situação valorativamente equivalente àquela impossível de repristinação. Opera-se, tal sanção, por meio de indenização.
As sanções punitivas reprovam a conduta antijurídica por meio da imposição de um sofrimento e uma reprovação au infrator, na medida em que a gravidade da conduta extrai o interesse de reconstituir a situação que existiria caso não houvesse o fato violador. Tais sanções não se operam apenas na esfera penal (pena criminal), mas também na esfera civil (penas civis).
333
ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito. Introdução e Teoria Geral. 13ª ed. refundida. 5ª reimpressão da edição de março de 2005. Coimbra: Almedina, 2011, p. 62.
334
ASCENSÃO, José de Oliveira. op. cit. p. 65. Fala-se, também, em sanções premiais. Essa modalidade, entretanto, não se insere na mesma categoria daquelas tratadas no texto, porquanto, ao invés de consequências desfavoráveis, atribui ao sujeito vantagens ou prêmios, em virtude da observância normativa.
Sanções preventivas são aquelas cujo objetivo é prevenir violações futuras, tal como ocorre com a interdição do exercício de profissão, por receio de que o fato reprovável venha a se repetir.
Há quem considere como também pertencente à categoria de sanção, a invalidade. Segundo essa corrente, o ordenamento jurídico, mediante a desconstituição dos efeitos do ato ilícito, desencoraja a violação normativa.335
Seja como for, são diversas as funções desempenhadas pela sanção cujo objetivo final, repita-se, é reforçar a imperatividade da norma por meio de uma reação desfavorável dirigida a seu ofensor.
No campo do Direito Civil é comum considerar como aplicáveis somente as sanções de caráter compulsório, reconstitutivo e compensatório, sem incluir em seu campo de incidência as sanções de natureza punitiva. Essa visão restritiva, entretanto, não considera o Direito Civil em toda a sua amplitude e peca pelo atavismo de considerar esse ramo do Direito como mero regulador de relações interindividuais, destinado a proteger apenas as posições jurídicas subjetivas singulares.336
Tal entendimento não se coaduna com a melhor doutrina, pois já é assente entre os estudiosos que o Direito Privado não pode ignorar os interesses da coletividade e que, em última instância, a própria proteção dos interesses privados tem por fim resguardar interesses outros que transcendem os individuais.337
O importante a consignar, neste momento, é a possibilidade e a necessidade de o binômio dissuasão-punição operar no campo da responsabilidade civil para prevenir e
335
Confira-se, por todos, ROSENVALD (op. cit. p. 25). Essa não é, porém, a posição de ASCENSÃO (op. cit. p. 80),
336
ROSENVALD, op. cit. p. 29. 337
Nesse sentido Alf Ross (Direito e Justiça. tradução Edson Bini. Bauru, SP: EDIPRO, 1º reimpressão, 2003, p. 250): "O direito da propriedade individual sempre foi considerado como eminentemente privado. Entretanto, todos se dão conta, hoje em dia, que o direito de propriedade não é conferido ao indivíduo meramente para a satisfação de seus interesses individuais, mas que está submetido em grande medida a condições e restrições impostas com propósitos sociais. Todas as normas de ordem pública (isto é, as normas que não podem ser derrogadas pelo acordo entre as partes) são, da mesma maneira, a expressão do que se chama de um interesse público. Além disso, basta pensar nos muitos casos no direito considerado privado em que uma disposição se baseia numa consideração geral para o bem da comunidade."
reprimir condutas lesivas à própria integridade do ordenamento jurídico, cuja finalidade é a tutela de interesses socialmente desejados.
A aludida operatividade da sanção punitiva no campo da responsabilidade civil somente é possível, se considerada sua distinção quanto à reparação de danos. A pena tem o fim específico de retribuir ao autor o ilícito cometido, enquanto a reparação dos danos serve como reação aos seus efeitos. O primeiro envolve, necessariamente, a avaliação subjetiva da conduta; a segunda o prescinde, tal como ocorre na responsabilidade objetiva.
ROSENVALD explica que entre as sanções civis é preciso distinguir a pena privada da pena civil, cuja diferença reside, basicamente, no caráter primário ou secundário da finalidade punitiva.338 Logo, as penas privadas terão caráter auxiliar na exigência de elidir o ilícito, ou seja, somente se desencadearão instrumentalmente à reparação do dano, para assegurar a neutralização das consequências da ofensa. As penas civis, por outro lado, não estão subordinadas à ocorrência de danos ou a seus efeitos; são aplicáveis desde logo, com a simples ocorrência do ilícito339:
Como já afirmado em outra passagem, em virtude da sanção, o ilícito poderá ser tratado pelo ordenamento de duas formas diferentes: pelo seu valor sintomático ou por seu valor causal. No primeiro caso, a valoração considera o ato de ruptura do ordenamento jurídico, a violação de um preceito por si só; enquanto no segundo caso, o desvalor do comportamento é diretamente proporcional à consideração e à relevância dos efeitos que derivam do ilícito no plano do ordenamento. Na pena civil a sanção se prende a um ilícito sintomático; na pena privada, a um ilícito causal.340
Mediante o contraponto entre cláusula penal e punitive damages, o autor exemplifica bem a relação dicotômica entre as duas modalidades de sanção civil. Para ele341, a cláusula penal constitui pena privada instituída por ato de autonomia privada, cujo objetivo é atender “única e exclusivamente aos interesses individuais das partes”. Constitui pena previamente conhecida pelo devedor que impõe obrigação pecuniária no caso de inadimplemento. A cláusula penal está vinculada hierarquicamente à existência do dano no que se refere à relação de proporcionalidade, tanto que o juiz pode reduzi-la equitativamente em caso de manifesto
338
ROSENVALD, As Funções da Responsabilidade .. op. cit. p. 43. 339
ROSENVALD, As Funções da Responsabilidade .. op. cit. p. 43. 340
Grifos no original. 341
excesso relativamente ao prejuízo sofrido pelo credor.
Por outro lado, os punitive damages constituem nítida figura de pena civil, pois sua finalidade primária é preventiva e dissuasória, “objetivando tutelar o interesse geral de evitar que o potencial ofensor pratique qualquer comportamento de perigo social”.342 Essa a razão pela qual o interesse do particular somente será relevante se e enquanto coincidir com o interesse público de dissuadir a pessoa jurídica ou física de adotar comportamentos que coloque em risco interesses supraindividuais.343
Feitos os esclarecimentos necessários, o autor termina por concluir que a pena civil vai além da pena privada, por revestir-se de perfil transformador da sociedade, destinado a inibir comportamentos ofensivos a interesses transindividuais, enquanto a pena privada contenta-se com a simples tutela dos interesses individuais.
Essa distinção não é feita pelos autores italianos consultados. Segundo revelam as obras de GALLO344, CENDON345, BONILINI346 e BARATELLA347, o termo “pena privada” é utilizado indiscriminadamente para ambas as modalidades mencionadas pelo autor brasileiro, pois o foco dos autores italianos ao tratar do tema são aquelas penas que tenham caráter sancionatório, aplicável independentemente da existência de dano ou em que a sua existência ou quantificação se tornam assaz nebulosas, sem considerar, necessariamente, a sua função primária ou secundária. Neste trabalho, utilizaremos sempre a nomenclatura “pena privada” como sinonímia de indenização punitiva.