3. Metodisk tilnærming
3.4 Prosjektets kvalitet
infraestrutura
Prevista no art. 21 da lei 8.987/95, a autorização de estudos está inserida em um contexto de mudanças na gestão pública.
A lei 8.987/95 resultou do Projeto de Lei (PL) 202/1991, proposto, em 21/03/1991, por Fernando Henrique Cardoso, então senador da república (PSDB-SP), e veio com o objetivo de delegar a particulares serviços e bens públicos de titularidade da União e o fez por meio de instrumentos jurídicos de natureza contratual, chamados concessão148 e
permissão. O diploma, conforme nota Floriano de Azevedo Marques Neto, “traz um
conjunto de normas regentes não apenas do regime do contrato de concessão, mas também do processo de escolha do concessionário.”149
O espírito da lei 8.987/95 era o de desonerar a administração e melhorar a qualidade dos serviços ofertados aos administrados; foi embalada pela necessidade da reforma do Estado para a diminuição de custos.150 A lei ainda possibilitava a arrecadação de valores para os cofres públicos,151 o que ajudava a reduzir o endividamento.
148 Para Floriano de Azevedo Marques Neto, é “... inegável o caráter contratual da concessão- delegação, seja pelo fato de descaberem os argumentos que respaldam as teses unilateralistas, seja porque na
concessão estão presentes os elementos aptos a caracterizar o vinculo de natureza obrigacional.” (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 142).
149 Idem, p. 176.
150O governo brasileiro adotou as seguintes diretrizes para a reforma do Estado: “... em meados dos
anos 90 surge uma resposta consistente com o desafio da superação da crise: a ideia da reforma ou reconstrução do Estado, de forma a resgatar a sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas públicas. Neste sentido, são inadiáveis: (1) o ajuste fiscal duradouro; (2) reformas econômicas orientadas para o mercado, que, acompanhadas de uma política industrial e tecnológica, garantam a concorrência interna e criem as condições para o enfrentamento da competição internacional; (3) a reforma da previdência social; (4) a inovação dos instrumentos de política social, proporcionando maior abrangência e promovendo melhor qualidade para os serviços sociais; e (5) a reforma do aparelho do Estado, com vistas a aumentar sua governança, ou seja, sua capacidade de implementar de forma eficiente políticas públicas.” (BRASIL. Plano Diretor da Reforma do Estado, 1995, pg. 11). (grifei)
151
Em seu corpo, a lei traz normas referentes ao regime do contrato de concessão e ao procedimento licitatório especial para a escolha dos concessionários. Possibilita que a administração adote como critério de julgamento da licitação a maior oferta, casos onde o licitante pagará ao poder concedente pela outorga da
Nesse contexto, por meio da parceria com particulares, a administração achou uma forma de dar continuidade aos investimentos em infraestrutura. E por que não trazer essa parceria também no momento de estruturação de projetos de concessão? Se a expertise do setor privado podia ser empregada na gestão de bens e serviços concedidos, ela também podia ter utilidade em seu planejamento.
Para ajudar nos projetos que subsidiariam as delegações de bens e serviços, a lei 8.987/95 instituiu modelo próprio de autorização administrativa, em seu art. 21. Com base nesse dispositivo, a administração pública podia autorizar agentes privados a realizarem estudos para integrar projetos de concessão, isso sem que ela remunerasse diretamente os autores desses estudos. Caso o estudo fosse selecionado para integrar o projeto final, o ressarcimento era de responsabilidade do vencedor da futura licitação, conforme previsão no respectivo edital. Isso é: utilizados os estudos no projeto licitado, o futuro concessionário paga o autorizado que os realizou. Surgiu uma forma de a administração contar formalmente com o conhecimento do mercado na elaboração de projetos sem precisar remunerá-lo, ela própria, por isso.
a. O conteúdo jurídico do art. 21 da lei 8.987/95
O art. 21 da lei 8.987/95 tem a seguinte redação.
Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital. (grifei)
Em síntese, o normativo garante ressarcimento a determinado sujeito por produto resultante de seus esforços de trabalho e que tenha utilidade para licitação bem-sucedida — isso é, finalizada e com contrato assinado. Esse produto fica à disposição de qualquer interessado, mas a obrigação de ressarcir fica a cargo do vencedor da licitação. Pretendendo uma sistematização do dispositivo, é possível comportar seu teor em três núcleos distintos: núcleo objetivo; núcleo subjetivo; e núcleo obrigacional.
O núcleo objetivo diz respeito ao produto que pode ser de utilidade para a licitação. O art. 21 lista como possíveis produtos “estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já realizados”. Ao trazer tantos itens, mirou-se na
concessão (art. 15, II, VI e VII, da lei 8.666/93). Nesses casos, o valor pago pelo licitante será um dos fatores determinantes, quando não o único, para consagrar o vencedor do certame.
abrangência, deixando à incidência do artigo diversas possibilidades. No entanto, tais produtos podem ser reduzidos a dois: estudos e obras.
O termo “estudos” pode ser utilizado para designar produto mais incipiente ou mais substancial. A diferença parece fazer sentido quando confrontados os termos “investigações” e “levantamentos” com o termo “projetos”. O normativo procurou dar elasticidade à administração para receber produtos das mais variadas espécies, desde ideias iniciais — investigações ou levantamentos — até mesmo concepções mais elaboradas — projetos. A utilização do termo “estudos” contempla ambos os conceitos.
Por outro lado, “obras” refere-se a uma construção, à edificação que tenha sido concluída ou iniciada previamente à licitação. Daí dizer que o núcleo objetivo do art. 21 trata, essencialmente, de dois produtos: estudos ou obras.
Já o núcleo subjetivo é composto pelos sujeitos aos quais o dispositivo faz referência. Eles são quatro: o poder concedente, o autorizado, os interessados e o licitante vencedor. E como são definidos?
O poder concedente é o titular do serviço ou obra que está sendo concedido. A titularidade é atribuída pela legislação, constitucional ou legal. Esse poder concedente promove, diretamente ou por meio de alguma entidade, a licitação para outorgar a terceiros a execução do serviço ou obra.152
Quanto ao autorizado, é aquele que, por meio de autorização outorgada pelo poder concedente, tem aval para entregar determinado produto. Ele tem interesse no empreendimento e, conforme juízo do poder concedente, demonstra aptidão para conceber produto potencialmente útil a posterior licitação. Assim, a figura subjetiva do autorizado surge no art. 21 como alguém que, no julgamento do poder concedente, possui destreza técnica para entregar determinado produto que subsidiará projeto de concessão. A autorização deve ser prévia à licitação porque, caso contrário, não haveria lógica em dizer que o produto subsidiou o projeto licitado.
Já os interessados são aqueles que, por algum motivo, querem oferecer o produto. Podem ser potenciais licitantes, órgãos de controle ou mesmo qualquer cidadão. A escolha por dar acesso ao produto de maneira geral a “interessados” é pertinente com os objetivos
152 No caso, p. ex., da Concorrência Internacional 01/2014, do Estado de São Paulo, que tinha por
objeto a concessão da Rodovia dos Tamoios, o contrato de concessão definia como “Poder Concedente ou
contratante: o Estado de São Paulo, via Secretaria de Logística e Transportes do Estado de São Paulo”.
Figura como poder concedente aquele que é o titular do serviço concedido. O edital de licitação e o contrato de concessão da Rodovia dos Tamoios pode ser encontrado em: www.artesp.sp.gov.br.
de dar transparência e garantir impessoalidade — afinal, no que diz respeito ao acesso aos estudos, não haveria justificativa para que somente alguns pudessem tê-lo.
O normativo garante que o produto em questão esteja à disposição de qualquer individuo que deseja acessá-lo: potenciais licitantes que desejam montar suas propostas, órgãos de controle que querem averiguar a legalidade do produto e cidadãos com os mais diversos interesses. Todos eles têm direito a conferir os estudos utilizados.
Último componente do núcleo subjetivo, o vencedor da licitação é aquele que contrata com o poder concedente por ter oferecido a melhor proposta em licitação para explorar serviço ou bem.
Já quanto ao núcleo obrigacional, sua existência é fruto de duas relações obrigacionais que podem ou não se consubstanciar, uma para o poder concedente e outra para o vencedor da licitação.
A primeira delas é a obrigação de o poder concedente prever no edital da licitação o ressarcimento do autorizado pelo produto entregue, caso esse produto tenha alguma utilidade para a licitação. Se o produto houver, de fato, contribuído para o projeto licitado, então deve ser previsto no edital o ressarcimento do autorizado, considerando seu esforço e contribuição. Como o poder concedente é o responsável por promover a licitação e montar o edital, passa a ser sua a obrigação de garantir que, caso bem sucedido o certame licitatório, ocorra o devido ressarcimento.
A segunda obrigação nasce dependente da primeira: caso esteja previsto no edital o ressarcimento do autorizado pelo produto entregue, e caso a licitação obtenha êxito, o vencedor da licitação deverá arcar com esses custos. Uma vez constante no edital tal obrigação, os licitantes, ao se submeterem ao certame, têm plena consciência de que, caso vitoriosos, devem ressarcir o autorizado.
Desses três núcleos, é possível compreender a estrutura jurídica do art. 21: o que dele surge e a quem ele alcança. E o que dá unidade a todos esses produtos, sujeitos e obrigações é um instrumento singular: a autorização de estudos.