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Embora a autorização de estudos induza a uma estruturação de concessão na forma de consulta ao mercado — o particular traz à administração pública um produto já pronto — a flexibilidade do art. 21 também permite que o instrumento seja utilizado com dinâmica semelhante à contratação de serviços de consultoria.

A dinâmica funciona assim: a administração pública autoriza um único particular. Esse particular — agora autorizado — age como assessor do gestor durante todo o procedimento de estruturação completa de concessão, ou seja, auxilia-o na produção de um projeto até que o mesmo esteja pronto para licitar. Nesse caso, o autorizado, preferencialmente, é consultor independente, pois também auxilia a administração a licitar o empreendimento. Porém, ao contrário da contratação de consultoria, seu pagamento permanece condicionado ao sucesso do certame e é feito pelo licitante vencedor.

Foi feito esse uso da autorização de estudos para instituir colaboração entre a administração pública federal e a EBP para, juntas, estruturarem as concessões dos aeroportos — Brasília, Confins, Cumbica, Galeão e Viracopos — e arrendamentos portuários — foram desenvolvidos estudos para arrendamentos de portos localizados em Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Maranhão, Pará, Paraíba, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, São Paulo e Santa Catarina.

A outorga da autorização de estudos nesses moldes foi questionada diante do TCU, principalmente por conta de ter sido dada autorização única para a EBP, o que supostamente violava o princípio da impessoalidade. O caso foi debatido no processo TC 012.687/2013-8, cuja decisão deu-se no plenário do órgão de contas, no acórdão 1.155/2014.

Era questionada uma autorização de estudos concedida à EBP, pela Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP), para que a empresa elaborasse estudos para o arrendamento do “Novo Porto de Manaus” (AM) e do porto de Imbituba (SC). Questionava-se a autorização dada nas seguintes condições: a Portaria SEP/PR n.º 38/2013, sem procedimento competitivo prévio, autorizou unicamente a EBP a elaborar estudos para arrendamentos portuários. Além disso, antes da expedição desse ato administrativo, a EBP havia se reunido com a SEP, com a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), com o Tesouro Nacional e com o BNDES para discutir a estruturação das concessões do setor portuário.

As alegações eram de que a autorização, em tais condições, violava a isonomia entre interessados ao não dar ampla divulgação à intenção de repassar tais estudos à iniciativa privada179 e, além disso, propiciara assimetria informacional em favor da EBP, dado que a empresa participou de reuniões onde fora discutido o planejamento setorial.180

Ao fim, o acórdão autorizou que fossem utilizados os estudos elaborados pela EBP, mas trouxe as seguintes determinações: i) o ressarcimento dos valores pelos estudos deveria ser fundamentado em dados objetivos, relativos aos custos da elaboração dos estudos, incluindo uma margem de lucro compatível com a natureza do serviço e, se possível, baseado em preços de mercado; ii) que a SEP regulamentasse os procedimentos relacionados às autorizações de estudos de arrendamentos portuários e portos organizados; iii) que a SEP, previamente a cada chamamento público, e com a devida publicidade, tornasse públicos os critérios de escolha dos estudos ofertados; iv) recomendou à Casa Civil da Presidência da República que regulamentasse o art. 21 da lei 8.987/95; v) antes que fosse regulamentado o art. 21, que a administração adotasse, no que coubesse, as determinações do decreto 5.977/2006.

179_{“Ainda que a seleção não resulte em procedimento competitivo, inarredavelmente deve tratar-se}

de processo isonômico, realizado de forma a assegurar a possibilidade de participação de interessados. Em sede de processos seletivos, o tratamento isonômico corresponde ao direito de não ser preterido pelo mero arbítrio do agente público, implicando no fato de que a Administração deve estender os mesmos recursos (e.g. informações, possibilidade de visita in loco etc.) e condições (e.g. prazos etc.) a todos os administrados

em condições semelhantes.” (Acórdão TCU 1.155/2014, p. 4).

180_{“... a presente representação ocupa-se de situação bastante diversa, em que se apura a eventual}

ocorrência de favorecimento de ente público a empresa privada, mediante fornecimento de informações antecipadas e prazos consequentemente estendidos, conduta viabilizada justamente pela falta de chamamento público tempestivo. A necessidade de se regrar a emissão de chamamentos públicos impõe-se ante a intolerável situação em que o Poder Público comunica suas intenções reservadamente a determinadas empresas, favorecendo-as em detrimento de potenciais interessados. A transparência que deve imperar nas relações do Estados com os particulares, traduzida no amplo conhecimento ofertado à sociedade, é essencial para o acompanhamento da lisura dos processos concessórios, não se podendo dela abdicar em inciativas

Em suma, o TCU reconheceu que o aquele uso da autorização de estudos era juridicamente possível, mas, para conferir maior segurança jurídica aos procedimentos de estruturação de concessão, recomendou que a União editasse regulamento para o uso do art. 21 — o que originou o decreto 8.428/2015, que será visto logo mais.

As concessões aeroportuárias se efetivaram, resultando em contratos assinados após licitações realizadas na modalidade leilão. Já os arrendamentos portuários ainda não foram licitados, não em função de problemas na estruturação do projeto, mas de questionamentos realizados mediante órgãos de controle que atrasam os leilões.

Esse, contudo, não é o uso mais comum da autorização de estudos para estruturar concessão. Normalmente, a administração abre editais de chamamento público, visando outorga ampla de autorizações, e quer que lhes sejam apresentados estudos prontos, nos termos estipulados no edital de chamamento. Ou seja, a autorização de estudos para obter estruturação de concessão no formato “consultoria” é possível, mas não é usual. Em regra, adota o modelo de “consulta ao mercado”, utilizando, para isso, procedimentos administrativos denominados procedimento de manifestação de interesse (PMI) e

manifestação de interesse privado (MIP), temas do próximo item.

4. A experiência prática da autorização de estudos para obter colaboração na forma