Prosedyre

A constituição da sociedade de economia mista é dividida em dois momentos: o primeiro envolve a autorização legislativa específica, que determina a sua criação; o segundo momento é o registro do ato constitutivo perante a Junta Comercial competente, acompanhado da referida autorização legislativa.

Apesar do art. 5º, III, do Decreto-lei nº 200/67 (com a redação dada pelo Decreto-lei nº 900/69) afirmar se tratar de criação da sociedade de economia mista por lei específica, não é a lei, por si só, capaz de criar ente com personalidade jurídica própria41, sendo necessária a elaboração dos seus atos constitutivos nos termos da lei que autorizar sua constituição e, em seguida, o registro desses atos perante o Registro do Comércio. O art. 37, XIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, determina que lei específica irá autorizar a instituição de sociedade de economia mista. No mesmo sentido é o art. 236 da Lei nº 6.404/76:

“Art. 236. A constituição de companhia de economia mista depende de prévia autorização legislativa.”

O arquivamento dos atos constitutivos perante a Junta Comercial será deferido após verificado o enquadramento da sociedade de economia mista na Lei 6.404/76, momento em que será atribuída a personalidade jurídica da companhia, nos termos do art. 985 do Código Civil42. Nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho, trata-se da adoção do regime de direito privado para a criação da sociedade

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Esse é o entendimento esposado por José dos Santos Carvalho Filho, que ainda destaca: “A exigência constitucional relativa ao princípio da autorização legislativa (art. 37, XIX) foi inspirada na necessidade da participação do Poder Legislativo no processo de nascimento dessas pessoas, evitando-se, dessa maneira, que apenas o Executivo pudesse valorar os critérios de conveniência para a instituição de pessoas administrativas”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de

Direito Administrativo. 8. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 372).

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Código Civil. Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 24 jun. 2012.).

de economia mista, o que o Estado deverá providenciar após a outorga da autorização legislativa específica.

Vê-se, portanto, que lei específica autoriza a sua criação e identifica o âmbito de atuação, para, na sequencia, haver a edição do ato instituidor da sociedade de economia mista, exigindo-se perfeita sintonia entre ambos, sob pena de nulidade. Ou seja, não se admite que o ato criador afaste-se da norma que autorizou a criação da sociedade de economia mista.43

Outra modalidade para constituição de sociedade de economia mista é a aquisição do controle de companhia pré-existente pelo Estado, com a consequente transformação desta em sociedade de economia mista – desde que precedida da lei para autorizar tal aquisição e sua transformação em sociedade de economia mista, nos termos do art. 37, inciso XIX, da Constituição da República Federativa do Brasil. Tal modalidade de criação de sociedade de economia mista está prevista no art. 236, parágrafo único, da Lei 6.404/7644.

Não apenas a constituição da sociedade de economia mista dependerá de autorização legislativa específica. Celso Antônio Bandeira de Mello45 alerta que a sociedade de economia mista não poderá criar subsidiárias ou participar do capital de empresas privadas sem autorização legislativa específica, expedida caso a caso, conforme previsão do art. 37, inciso XX, da Constituição da República Federativa do Brasil46, incluindo a aquisição de controle de outra sociedade.

Ainda na opinião do abalizado autor, o mandamento do art. 173 da Constituição da República Federativa do Brasil, exige que seja definido em lei o

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RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; LIMA, Solange Afonso de. Estado Empresário: Considerações sobre as Sociedades de Economia Mista. Revista de Direito Empresarial. Curitiba, Paraná, Brasil. v. 10, p. 24, jul./dez. 2008.

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Lei 6.404/76. Art. 236. [...] Parágrafo único. Sempre que pessoa jurídica de direito público adquirir, por desapropriação, o controle de companhia em funcionamento, os acionistas terão direito de pedir, dentro de 60 (sessenta) dias da publicação da primeira ata da assembleia geral realizada após a aquisição do controle, o reembolso das suas ações; salvo se a companhia já se achava sob o controle, direto ou indireto, de outra pessoa jurídica de direito público, ou no caso de concessionária de serviço público. (BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/L6404cons ol.htm>. Acesso em: 24 jun. 2012.)

45

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. rev. atual. até a Emenda Constitucional 47, de 5.7.2005. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 189.

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Constituição. Art. 37 [...] XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; [...]. (BRASIL. (Constituição 1988). Constituição da República

Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituiçao.htm>. Acesso em: 24 jun. 2012.)

relevante interesse coletivo ou imperativo da segurança nacional que justificar a criação da sociedade de economia mista que irá explorar atividade econômica47:

Assim, aí está demandado que haja previamente lei qualificadora do que se deva entender como “relevante interesse coletivo” e “imperativo da segurança nacional”, para os fins de possibilitar que o Estado opere como protagonista nesta seara, através das sobreditas pessoas [empresas estatais]48.

Entendemos que a lei que autorizar a constituição da sociedade de economia mista deverá justificar as razões de sua constituição, incluindo qual seria o relevante interesse coletivo ou imperativo da segurança nacional que embasou a autorização para sua constituição. Além de atender ao requisito constitucional mencionado, servirá de orientação para a condução das atividades da própria sociedade de economia mista a ser constituída.