A presente teoria visa dar resposta aos problemas emergentes da ingerência do credor na sociedade devedora, pugnando pela existência de uma área onde o regime dos negócios usuários pode servir de veículo harmonizador da atuação das partes. Todavia, esta conceção considera que o exercício de renegociação que está na base da incorporação de covenants no contrato, como forma de o credor conceder um waiver e não relevar certo incumprimento que a ocorrer iria provocar o vencimento antecipado da obrigação, cai no âmbito da autonomia privada das partes, em que ambas obtêm vantagens, sendo que tal atuação não deve ser vedada pelo direito. Mesmo que se trate de um negócio desvantajoso para uma das partes, esta pode preferir celebrá-lo em vez de enfrentar o vencimento antecipado de capital e juros. Assim, de forma a clarificar a posição, o que aqui se defende
343 Em sentido semelhante cfr. Raquel Capa de Brito, ob. cit., pág. 26-29; e Diogo Coelho, ob. cit., pág.
814-816.
79 é submeter ao crivo do regime dos negócios usurários os negócios subsequentes à renegociação que sejam impostos pelo credor ao devedor.345
Com efeito, se o credor determinar a sociedade devedora a celebrar certos contratos explorando intencionalmente a inferioridade económica deste e com isso retirar para si ou para terceiros vantagens injustas ou benefícios excessivos, os defensores desta corrente afirmam que estão reunidas as condições para se aplicar o regime mencionado.346
Deste modo, o primeiro pressuposto consiste na situação de inferioridade do declarante, sendo esta de índole económica, traduzir-se-á num perigo que ameaça a existência económica deste.347 Efetivamente, a celebração de contratos pelo devedor por determinação do credor pode indicar uma situação de inferioridade na medida em que aquele está a submeter-se à vontade deste apenas com o intuito de ver afastada uma possibilidade que o poderia levar à insolvência ou o colocar numa situação financeira muito perto desta.348
O segundo requisito diz respeito à exploração intencional da situação de inferioridade do declarante, ou seja o credor tem que ter noção e conhecimento da situação de inferioridade do devedor.349 No caso sub judice, afirmam os defensores da tese, que o credor tem conhecimento da tal situação de inferioridade uma vez que ocorre um
345 Cfr. Raquel Capa de Brito, ob. cit., pág. 32-35 346 Cfr. Ibidem, pág. 36.
347 Cfr. António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, Vol. II, ob. cit., pág.492; Pedro Pais de
Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, ob. cit., pág. 551; Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Volume II, 5ª Edição, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2010, pág. 245 e ss; José de Oliveira Ascensão, Direito Civil Teoria Geral, Volume II, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, pág. 114; Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pág. 500; e Pedro Eiró, Do negócio Usurário, Coimbra, Almedina, 1990, pág. 30.
348 Como refere Pedro Eiró, não é necessário que a situação de necessidade seja real, é suficiente “um mero
estado imaginário de necessidade que tenha determinado a declaração negocial, cfr. idem.
349 Cfr. Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, ob. cit., pág. 552; Luís Carvalho
Fernandes, ob. cit., pág. 248-249; José de Oliveira Ascensão, Direito Civil Teoria Geral, ob. cit., pág. 136 e 144; Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, ob. cit., pág. 500; e António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, Vol. II, ob. cit., pág.497-498. Todavia, este autor afirma que na versão inicial do código a expressão que figurava em lugar de “explorando” era “aproveitando conscientemente”. Ora o referido autor afirma que a alteração legislativa é “demasiado impressiva para não ter qualquer significado”. Porém, consideramos ser necessária a consciência por parte do autor do vicio de que explora a situação de inferioridade do declarante e que isso lhe trás benefícios. Assim, este elemento tem uma natureza subjetiva que o aproxima dos vícios na formação da vontade. Na verdade, a jurisprudência portuguesa prescreve como requisito a exploração intencional da situação de inferioridade do declarante nos acórdãos do STJ de27/01/1987 (Joaquim Figueiredo) in BMJ Nº363, pág486; STJ 27-04-2006 (URBANO DIAS) in http://goo.gl/b10B5w; da RGm de 24/03/2004 (Vieira e Cunha) in http://goo.gl/R742nw; e da RC, 20/11/2012 (Albertina Pedroso) in http://goo.gl/SzT7gv.
80 incumprimento contratual e, caso não existisse essa fragilidade económica, o devedor não aceitaria a imposição de covenants.350
Por fim, o terceiro requisito, que consiste num requisito objetivo, exige que o usurário alcance para si ou para terceiros a promessa ou concessão de benefícios excessivos ou injustificados. Para além disso, a doutrina afirma que deve ser feita uma verificação casuística para determinar se essas mais-valias realmente existem, e, por outro lado, também deve ser determinada a existência de um prejuízo para aquele que se encontra numa situação de inferioridade351 A existência de um benefício excessivo decorre da quebra do equilíbrio das prestações de tal maneira que exceda os limites da normalidade, não existindo para tal qualquer motivo que o justifique.352 Com efeito, mesmo as prestações que aparentam ser desequilibradas podem, ainda assim, ser justas. Deste modo, todos os fatores externos, bem como todos os condicionalismos inerentes à situação em concreto deverão ser atentamente esmiuçados antes de se concluir pela existência de prestações que demonstrem um desequilíbrio excessivo que imponham a tutela do regime dos artigos 282.º e seguintes do CC.353
Afirmando-se tributário desta posição, Diogo Coelho vai, contudo, um pouco mais longe. O Autor afirma que o regime dos negócios usurários deve ser não só aplicado aos eventuais negócios jurídicos que resultem da influência adquirida pelo credor com a renegociação do contrato, mas também ao próprio contrato que resulte da renegociação. Assim, refere o autor, deverão passar pelo crivo deste instituto todas as matérias e conteúdos que sejam alvo da renegociação, como, por exemplo, a constituição de novas garantias com outros agentes de mercado, a renegociação de taxas de juro, a distribuição de dividendos, alterações na estrutura da sociedade e na composição dos órgãos sociais, bem como o acesso a maior volume de informações da sociedade devedora.354 Desta forma, o mencionado autor considera “que deve ser feito um juízo global sobre o novo acordo resultante da eventual renegociação, e, dentro de um sistema móvel no que diz
350 Cfr. Raquel Capa de Brito, ob. cit., pág. 37.
351 Cfr. Pedro Eiró, ob. cit., pag.58 e ss; António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, Vol. II, ob.
cit., pág.498-499; Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, ob. cit., pág. 550-551; Luís Carvalho Fernandes, ob. cit., pág. 247-248; e Raquel Capa de Brito, ob. cit., pág. 38
352 Sobre o conceito de beneficio excessivo a jurisprudência portuguesa tem afirmado que para que “ (…)
haja um desequilíbrio entre as respectivas prestações que exceda os limites normais dos padrões típicos de valor vigentes no mercado e que não haja uma causa justificativa atendível para esse desequilíbrio (…)”
vide acórdãos do STJ 27-04-2006 (URBANO DIAS) e da RL 13-07-2010 (Maria do Rosário Barbosa) in
http://goo.gl/y7XwCk.
353 Cfr. Raquel Capa de Brito, ob. cit., pág. 38. 354 Cfr. Diogo Coelho, ob. cit., pág. 831-832.
81 respeito à verificação do vários requisitos do regime dos negócios usurários, apurar se se encontram preenchidos os seus pressupostos.”355
Em nossa opinião, e como abaixo desenvolveremos, consideramos que a presente teoria é fértil de sentido jurídico uma vez que se apresenta como uma forma eficaz de controlar a influência que o credor pode adquirir por via da negociação dos covenants. Assim, o facto de caber às partes a arguição da anulabilidade do negócio ou a sua modificação, permite-lhes restabelecer o equilíbrio contratual tendo em conta os seus interesses. Todavia, defendemos a modificabilidade do negócio segundo juízos de equidade como a forma primordial para resolver possíveis litígios tendo em conta os interesses das partes, permitindo, desta forma, a criação de soluções eficientes para os interesses contraditórios, sendo esta uma manifestação do principio favor negotii.356
Contudo, temos algumas reticências relativamente ao facto de considerar usurário o negócio resultante da renegociação como defende Diogo Coelho. Sendo este negócio nascido da autonomia privada em que ambas as partes o celebram em virtude de anteverem benefícios (em relação ao devedor estes são óbvios e passam por evitar que o credor antecipe o pagamento da obrigação e assim enfrentar uma situação difícil ou mesmo a insolvência; já em relação ao credor, este pode também querer manter o contrato por lhe ser mais vantajoso não acionar a cláusula que lhe permite o vencimento antecipado, por exemplo a cross default) não faz sentido, na maioria das vezes, afirmar que existe aproveitamento ilícito de uma das partes sobre a outra. Não negando que esta tese tenha aplicabilidade, apenas somos da opinião que na maior parte dos casos não será reconhecido no contrato emanado da renegociação qualquer problema relacionado com a usura.