Diferente das considerações que tecemos sobre os grupos de facto, cabe agora analisar a possibilidade de reconduzir o credor beneficiário de um covenant (que lhe permita influenciar a sociedade devedora) a um administrador de facto.303
Reconhecer que certa pessoa, singular ou coletiva, age como administradora de facto de uma dada sociedade é reconhecer que existe o exercício de uma influência intensa e duradoura sobre a administração por quem não é administrador de jure.304 Não obstante a necessidade de concretização do conceito caso a caso, considera-se administrador de facto quem, sem título habilitador, exerce, direta ou indiretamente e de modo autónomo, funções que a lei atribui aos administradores de sociedades.305
O administrador de facto pode ser qualificado como administrador de facto direto ou indireto. A primeira diz respeito àquela pessoa que decide e trata dos negócios sociais na primeira pessoa, agindo no lugar dos administradores de direito sem qualquer intermediário. Já a administração de facto indireta diz respeito a quem atua indiretamente sobre a administração designada, limitando as escolhas dos administradores de direito através da imposição das suas instruções ou diretrizes.306
De outra forma, Coutinho de Abreu, sintetiza as possibilidades de administração de facto a três casos. O primeiro ocorre quando uma pessoa atua manifestamente como administrador de direito, não contendo, porém, título habilitador (administradores de facto aparentes). No segundo, evidencia-se que uma pessoa que é titular de um cargo não administrativo na sociedade mas que desempenha as funções de gestão com autonomia própria dos administradores de direito (administradores de facto ocultos sob outro título). Por fim, surge uma pessoa sem qualquer cargo ou função na sociedade mas que determina
302 A semelhante conclusão chega também Melissa Cassedy em ob. cit., pág. 189.
303 Atendendo ao facto de não ser possível, como vimos, conotar a sociedade credora como sociedade
dominante, não existindo uma direção económica unitária, impõe-se analisar a possibilidade do credor ser reconduzido à do administrador de facto.
304 Cfr. Ana Perestrelo de Oliveira, Administração de facto: do conceito geral à sua aplicação aos grupos
de sociedades e outras situações de controlo interempresarial, in A designação de administradores, Coimbra, Almedina, 2015, pág.228.
305 Cfr. Jorge Coutinho de Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores de sociedades, 2ª Edição,
Coimbra, Almedina, 2010, pág.101.
306 Cfr. Ricardo Costa, Responsabilidade civil societária dos administradores de facto, in Temas Societários,
71 habitualmente a atuação dos administradores de direito (administradores na sombra ou shadow directors).307
Deste modo, é na administração de facto indireta ou na categoria de administradores na sombra que possivelmente podemos enquadrar o nosso credor que, por meio dos covenants, influencia a sociedade devedora. Com efeito, este conceito pretende abarcar todas aquelas situações em que alguém, sem aparecer face a terceiros como administrador, controla de facto a administração e a gestão da sociedade mediante o exercício de uma influência decisiva sobre os administradores de direito.308 Efetivamente, é necessário enfatizar a expressão “influência decisiva” dado que a doutrina afirma que “nem toda e qualquer influência, ainda que dominante e duradoura, justifica a qualidade de administrador de facto”.309 De facto, é necessário um certo grau de intensidade que permita afirmar que aqueles que administram materialmente a sociedade não são os administradores legalmente designados mas sim outras pessoas, singulares ou coletivas310, que detêm efetivamente o controlo sobre o processo decisório nesta.311
Assim, a mera emissão de conselhos, de sugestões, de recomendações, ou ainda a supervisão de quem administra não é suficiente para qualificar alguém como shadow director312. Com efeito, não é administrador de facto o banco que verifica a utilização dos fundos colocados à disposição da sociedade financiada ou o consultor que assessoria a
307 Cfr. Jorge Coutinho de Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores de sociedades, ob. cit., pág.
99-101.
308 Cfr. João Santos Cabral, O Administrador de Facto no Ordenamento Jurídico Português, in Revista do
CEJ, 2º Semestre, Nº10, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 2008, pág. 137.
309 Ana Perestrelo de Oliveira, Administração de Facto, ob. cit., pág. 230.
310 Seguindo Ana Perestrelo de Oliveira, faz-se aqui referencia a pessoa singular ou coletiva, uma vez que
o BGH e parte da doutrina germânica defendiam que não era possível qualificar uma pessoa coletiva como administradora de facto. Esta opinião baseava-se na obrigatoriedade de o administrador ser uma pessoa singular com capacidade jurídica plena. Todavia, esta proibição pode ser contornada por um conjunto de meios legítimos que em Portugal reconhecemos, a este respeito vide Paulo Olavo Cunha, Designação de pessoas colectivas para os órgãos de sociedades anónimas e por quotas, in Direito das sociedades em revista, Ano 1, Vol. 1, Coimbra, Almedina, 2009, pág. 165 e ss. Assim, negar a possibilidade de qualificar uma pessoa coletiva como administradora de facto consistiria num privilégio inexplicável face ao tratamento dado à pessoa singular que se encontra em posição semelhante. Cfr. Ana Perestrelo de Oliveira, Administração de facto, ob. cit., pág. 229-230.
311 Cfr. Ibidem, pág. 230.
312 O shadow director corresponde ao, já aludido, administrador na sombra que consiste naquele que
permanece na sombra atrás dos outos, os quais aparentam ser os únicos administradores da sociedade (conforme se afirmou no caso Re Hydrodam (Corby) Ltd). Esta figura diferenciava-se dos administradores de facto. Todavia, com a decisão do caso secretary of state for trade and industry v deverell de 2000 as duas figuras aproximaram-se, sendo possível inclui-as num conceito mais vasto de administração de facto. Sobre esta matéria vide João Santos Cabral, ob. cit., pág. 137; Ana Perestrelo de Oliveira, Manual de Grupos de Sociedades, Coimbra, Almedina, ob. cit., pág. 290 e ss; e Rita Fialho D’Almeida, A Responsabilidade Civil dos Administradores de Facto, in Jurismat, Nº 6, Portimão, Instituto Superior Manuel Teixeira Gomes, 2015, pág. 265 e ss.
72 sociedade mesmo que se verifique o acatamento dos seus conselhos.313 Por conseguinte, impõe-se fazer um entendimento restritivo que origina a inoperabilidade da qualificação de alguém como administrador de facto sempre que os administradores de direito conservem uma certa margem de liberdade na gestão da sociedade, não obstante a obediência a determinadas politicas ou diretrizes emanadas do credor. 314
Por conseguinte, não se pode reconduzir os credores controladores a administradores de facto sempre que se verificar um espaço de atuação dos administradores de direito.315 Esta solução é também seguida pelos tribunais ingleses, onde, apesar de ser repetidamente discutida a responsabilidade das instituições de crédito como shadow directors, é sempre recusada perante o caso concreto.316