Problemstillingen i masteroppgaven

Ao longo dos tempos, a palavra “dignidade” assumiu diferentes acepções ao ser designada em referência aos membros do consórcio humano. Dentre as diferentes significações usadas, destaca-se, sobretudo, três diferentes sentidos: a dignidade como a representação do status116 _{superior de específicas pessoas, em razão de sua posição/função social; a dignidade} como virtude117 de alguns indivíduos, em razão da deferência de seu comportamento e a

dignidade como valor intrínseco, pertencente a cada pessoa humana.118

116 _{A concepção de igualdade insurgiu como ideia representativa do alto status de indivíduos que ocupavam} funções e posições de relevo social. Trata-se de concepção que não tinha conotação universal e tampouco associava-se aos direitos humanos, sendo considerada atributo de específicas pessoas no contexto de sociedades marcadas pela hierarquização.

117 _{De outra forma, a dignidade também é visualizada para qualificar o comportamento desejável ou a conduta} louvável de alguém ante as circunstâncias. Consiste, pois, a dignidade, em um exemplo de virtude que imanta a conduta e a postural social dos indivíduos.

Para o direito contemporâneo, convivente no âmbito dos direitos humanos, a expressão vocabular “dignidade” alinha-se ao terceiro sentido citado, ganhando relevo como atributo, qualidade e/ou valor intrínseco a todos os indivíduos da espécie humana, indiferentemente do seu status e da sua conduta. Sob esse parâmetro, a dignidade é inerente à personalidade humana, não podendo ser concedida por ninguém e tampouco extirpado do indivíduo pela intervenção do Estado e da sociedade. Sobre a indissolúvel pertinência entre dignidade e pessoa humana, Daniel Sarmento assevera que:

A dignidade é ontológica, e não contingente. Em outras palavras, todos os indivíduos que pertencem à espécie humana possuem dignidade apenas por serem pessoas. Não se admitem restrições relativas a fatores como gênero, idade, cor orientação sexual, nacionalidade, deficiência, capacidade intelectual ou qualquer outro.119

A dignidade entendida sobre essa concepção, de indistinto valor intrínseco de todos os seres humanos, desdobra-se no imperativo de que cada pessoa seja concebida como um sujeito em si e jamais instrumentalizada em um objeto. Reflete, pois, a perspectiva formal kantiana de que a pessoa é sempre um fim em si mesma e não um meio para realização de fins alheios.

Na prática, todavia, a dignidade da pessoa humana como postulado de que todas as pessoas encontram a finalidade última em si próprias revela-se impraticável em contextos sociais marcados pelos valores da ordem mercadológica em contraponto ao valor da pessoa com deficiência.

Isso porque, na maioria das ordens sociais, verifica-se que a pessoa é valorada na medida de sua capacidade de produção e da sua utilidade social, de modo que, se referida utilidade ou valor de uso encontra-se reduzido em razão de uma deficiência ou de limitação funcional, como consequência, o valor de dignidade do ser humano é sensivelmente minorado e o indivíduo é tutelado como um objeto, incapaz de se autodeterminar em aspectos patrimoniais e existenciais, incapaz de se desenvolver potencialmente em prol da sociedade, a não ser que seja totalmente reabilitado em suas limitações (concepção do modelo médico reabilitador).

Sobre essa relação de dignidade, deficiência e incapacidade trazido pela concepção médica de deficiência, Joyceane Bezerra de Menezes destaca que o modelo o social de abordagem, diferentemente, alinha-se à concepção contemporânea de dignidade, ao considerar

Fórum, 2016, p.103.

119 _{SARMENTO, Daniel. Dignidade da Pessoa Humana: conteúdo, trajetórias e metodologia. Belo Horizonte:} Fórum, 2016, p.104.

que, eliminando barreiras sociais e atitudinais e oferecendo recursos de acessibilidade, qualquer integrante do consórcio humano, ainda que portador de déficit funcional, é considerado sujeito dotado de liberdade de eleição e de liberdade moral, capaz de executar o seu singular projeto espiritual de vida e participar dos processos sociais como sujeito do discurso moral; dinâmica de liberdade que irrompe sob a base de dignidade e se associa à garantia de igualdade para resultar em uma vida digna.120

Conforme adverte Francisco José Bariffi, a sustentação do modelo social de deficiência sob a perspectiva formal kantiana de dignidade não significa negar que as pessoas com deficiência podem ser menos produtivas que as demais e possuir alguma limitação de capacidade para praticar certos atos. Na verdade, a adoção do modelo social significa reconhecer que a utilidade do sujeito com déficit funcional frente à sociedade não pode ser a medida para a sua tutela jurídica, para sua dignidade e para definição da autonomia e da capacidade jurídica que decorrem da sua dignidade intrínseca.

Como visto, a perspectiva do homem como um ser que encontra fundamento último em si mesmo constrói o arquétipo da dignidade como um valor intrínseco e indistinto da natureza humana, que não permite seja o indivíduo objetificado em sua existência e valorado exclusivamente na medida de suas características pessoais ou de capacidade de produtividade social e econômica.

Sob o esteio da dignidade como o núcleo basilar da composição humana e, por consequência, eixo valorativo existencial do indivíduo, outros valores se acoplam a esse imperativo para enfeixar os direitos básicos e fundamentais que viabilizam à pessoa humana orientar, desenvolver e externar sua existência como um sujeito moral que busca à realização de sua dignidade intrínseca. É o caso do direito à liberdade e à igualdade.

O conceito de liberdade, nesta esteira, emerge ante o reconhecimento de que a dignidade implica na autonomia e na independência da pessoa enquanto sujeito do discurso moral, afinal, de acordo com Kant, o homem seria livre e autônomo por força de sua aptidão para o exercício contínuo da razão que se faz concatenar em pensamentos coerentes.121

120 _{MENEZES, Joyceane Bezerra de. O novo instituto da Tomada de Decisão Apoiada: instrumento de apoio ao} exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei Brasileira de Inclusão (Lei nº 13.146/2015). In: Direito das pessoas com deficiência psíquica e intelectual nas relações privadas. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e a Lei Brasileira de Inclusão. Rio

de Janeiro: Processo, 2016, p. 608.

121 _{SIQUEIRA, Natércia. A capacidade nas democracias contemporâneas: fundamento axiológico da Convenção} de Nova York. In: Direito das pessoas com deficiência psíquica e intelectual nas relações privadas –

Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e Lei Brasileira de Inclusão. MENEZES, Joyceane Bezerra (org) – Rio de Janeiro: Processo, 2016, p.52.

Com o advento do liberalismo do século XIX, o germe conceitual da autonomia oriunda da dignidade funde-se na conhecida “liberdade para os modernos” ou na “liberdade negativa” e passa a conceituar a esfera de livre atuação individual sem ingerência estatal, de modo que, por essa nova perspectiva, a liberdade ganha contornos existenciais. Assim, o homem de liberdade dignificada em sua existência é aquele cujas escolhas de vida não seria condicionada à ingerência de terceiros.

Em termos filosóficos, pois, a liberdade como corolário da dignidade implica em considerar a pessoa como ente pertencente ao discurso moral, vale dizer, sujeito com amplos poderes de decisão sobre a realização de seu próprio projeto de vida espiritual. A garantia de desenvolvimento da pessoa enquanto sujeito moralmente livre é visualizada como ponto de referência à consecução dos demais direitos e pressuposto dos direitos humanos. 122

Como esclarece Rafael Asís, a liberdade moral é definida como a esfera individual de realização dos planos e dos projetos de vida, da satisfação das necessidades pessoais, condicionando a dimensão social da ação humana. A partir desta concepção, a missão do direito é permitir ao sujeito o alcance da aclamada liberdade moral.123

Entretanto, impõe destacar que, apesar de constituir-se como um dos fundamentos dos demais direitos do homem, a aclamada liberdade moral, muitas vezes, não se corporifica no contexto da pessoa com deficiência, espargindo seus efeitos, em alguns casos, tão somente àqueles desincumbidos de limitações funcionais.

Conforme adverte Francisco José Bariffi, a experiência da deficiência, especialmente a de natureza intelectual e/ou psíquica, é identificada com a ausência de capacidade para o exercício pleno e efetivo da liberdade moral da pessoa diante da confusão conceitual entre autonomia moral e autonomia funcional. 124

Vale dizer, nesse sentido, que a autonomia moral, capitaneada pelo valor de liberdade que permeia o núcleo da dignidade humana, tem sido extirpada da pessoa com deficiência intelectual e/ou psíquica ante a suposição de que tais pessoas não gozam de capacidade para projetar escolhas e se lançar como agente capaz de autodeterminação. Tal visão generaliza-se

122 _{ASÍS ROIG, R. Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: uma aproximación dualista. Col.} Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, n. 17, Dykinson, Mardrid, 2001 p. 28

123 _{ASÍS ROIG, R. Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: uma aproximación dualista. Col.} Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, n. 17, Dykinson, Mardrid, 2001 p. 28

124 _{BARIFFI, José Francisco. El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas com}

discapacidad y suas relaciones com la regulación actual de los ordenaminetos jurídicos internos. Série: Convención ONU; n. 11, Madrid, Cinca, 2014, p.40.

sobre as limitações da pessoa com deficiência e a desconsidera em suas potencialidades e capacidade de desenvolvimento moral, seja no âmbito existencial ou no âmbito patrimonial.

O estigma da incapacidade, como apontado, acaba por definir a pessoa com déficit funcional somente em razão de suas limitações, revelando-a como inútil para a sociedade e, como consequência, justificando a mitigação de seu valor de dignidade e de liberdade como agente moral capaz de escolhas e vida autônoma e independente.

Nesse sentido, Christian Courtis destaca o cruel estigma da incapacidade e da inutilidade social da pessoa com deficiência ao revelar que todo ser humano, em maior ou menor grau, ainda que sem impedimentos de natureza mental, intelectual, sensorial e física, possui limitações no trato de sua dimensão social, o que não impede o desenvolvimento e o exercício de sua liberdade moral. Por isso, necessário, que a pessoa com deficiência, seja visualizada em sua diversidade, porém, em respeito à sua inerente liberdade para o desenvolvimento das potencialidades que ostenta. Veja-se:

Prácticamente todo ser humano tiene limitaciones para dessarrollar algunas atividades: cantar, realizar cálculos matemáticos, orientarse em um lugar desconocido, correr, practicar deportes, bailar, retener datos, recitar poesia, cocinar, realiar manualidades. Para la mayoría de las personas, el dato de sus limitaciones relativas a la realización de ciertas atividades es irrelevante. Las personas com discapacidad, sin embargo, han sufrido historicamente uma rotulación que pone énfasis em las atividades em las que tienen limitaciones, en lugar de ressaltar las atividades que sí pueden desarrollar sin dificultades.125

Com efeito, não se pode descurar que o exercício pleno da autonomia moral das pessoas com deficiência intelectual e psíquica não é tarefa simples, visto que, em alguns casos, a depender do grau do impedimento, a esfera de autonomia e independência individual pode sofrer alguma restrição. Neste ponto, porém, deve-se destacar que cabe às legislações internas, inspiradas no catálogo dos direitos humanos, garantir o pleno desenvolvimento do grau de autonomia existente, por mínimo que seja, ao invés de negá-la ao indivíduo.

Sobre o exercício da dita liberdade moral no contexto da deficiência, chama-se atenção ao fato de que limitações ao desenvolvimento da esfera de autonomia do sujeito não se restringe às hipóteses de suposta ausência de capacidade de exercício em razão de déficit psíquico e intelectual, manifestando-se também sobre o grupo de deficientes que tem a capacidade de eleição integralmente preservada, como é o caso dos deficientes físicos e sensoriais.

125 _{COURTIS, Christian. Discapacidad e inclusión social: retos teóricos y desafios prácticos. Algunos} comentários a partir da Ley 51/2003. In: Jueces para la democracia, n. 51, 2004, p.8.

Explica-se, nesse sentido, que as pessoas com déficit funcional de natureza física ou sensorial, muitas vezes, não tem sua capacidade eletiva, preferências, necessidades e projeto espiritual de vida respeitados pela sociedade em igualdade com os demais, uma vez que, tais pessoas com déficit funcional simples necessitam de condições materiais e acesso especializado por parte da sociedade para desenvolver-se plenamente como sujeito moral dotado de liberdade. Nesse sentido, constata-se que a maior parte das sociedades não têm produzido meios de habilitar o ambiente social ao exercício da capacidade de liberdade moral da pessoa com deficiência simples (física e sensorial).126

De acordo com Augustina Palacios, a reposta dos direitos humanos às pessoas que possuem diminuída ou desvalorada a sua esfera de autonomia moral, por força do fenômeno da deficiência, é o conceito de assistência e acessibilidade para garantir vida independente e o gozo da liberdade moral a tal grupo, sem ter que se cogitar na substituição de sua autonomia e violar sua dignidade. 127

Portanto, mantendo-se análise coerente com o discurso dos direitos humanos relativamente ao fenômeno da deficiência, há de se desvencilhar da confusão conceitual entre a limitação física, sensorial, mental e intelectual – pertencente ao âmbito da autonomia funcional -, com a capacidade moral do sujeito. Afinal, é no âmbito da capacidade moral do homem que se insere a vida independente e o exercício da liberdade em igualdade de condições com os demais. A par desta necessária distinção conceitual em prol do desenvolvimento da liberdade e da capacidade moral das pessoas com deficiência, Francisco José Bariffi esclarece que:

Deste modo, las personas com discapacidad dejan de ser vistas como mero pacientes, o de estar sometidas políticas paternalistas em las que se las intenta suplir y apartar de la toma de decisiones em aquellas cuestiones que lhes incumben. El reclamo de las personas com discapacidad – que, como se ha mencionado oportunamente, tuvo asimismo origen em el Movimiento de Vida Independiente – es el de participar y ser artífices em lo que respecta a las decisiones que les atañen. El lema “Nothing about us wihtout us” – Nada sobre nosostros sin nosotros – que surgió com el modelo de vida independiente resume de manera efectiva esta postura. 128

127 _{PALACIOS, Augustina. El modelo social de discapacidad: Orígenes, caracterización y plasmación en la}

Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas com Discapacidad. Colección CERMI, Madrid: Ediciones Cinca, 2008, p. 42.

128 _{BARIFFI, José Francisco. El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas com}

discapacidad y suas relaciones com la regulación actual de los ordenaminetos jurídicos internos. Série:

O pleno exercício da liberdade moral por parte das pessoas com deficiência, como se viu, por vezes, encontra-se obstado pela limitação da autonomia do sujeito com base em suposta ausência de capacidade de eleição e na ausência de acessibilidade e condições de habilitação social aos fatores da diversidade.

Nesse sentido, ao se considerar a deficiência como uma questão de direitos humanos, o modelo social de deficiência revela-se como paradigma emancipatório às pessoas com déficit funcional em prol da garantia de efetivação da dignidade inerente do indivíduo e de sua interface com o direito à liberdade e à igualdade, uma vez que, sob a ótica conceitual do modelo social, não obstante a existência de limitações funcionais, reconhece-se à pessoa com deficiência potencialidades suficientes para exercer o seu direito individual à autonomia - em igualdade de condições com os demais, desde que os mecanismos de opressão social (barreiras sociais, atitudinais, econômicas, físicas) sejam eliminados por meio de recursos de acessibilidade e instrumentos jurídicos de apoio.

A sedimentação do modelo social como base discursiva sobre o fenômeno da deficiência sob a ótica dos direitos humanos recebeu adesão internacional por meio da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoa com Deficiência (CDPD), incorporada pelo Brasil, tornando este instrumento protetivo um divisor de águas na esfera da legislação internacional sobre a matéria, uma vez que, sob o paradigma do modelo social, a Convenção estabeleceu ampla sistemática de tutela das liberdades fundamentais e de todos os direitos humanos da pessoa com deficiência, a partir do reconhecimento de sua dignidade inerente, objetivando o seu empoderamento e sua emancipação, especialmente no que toca à sua capacidade de exercício.

2.3 A Convenção Sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e o reconhecimento da