Burges’ nye argument for en beskjeden («modest») dualisme

Como visto, a ressignificação da categoria de capacidade civil a fim de promover o giro emancipatório às pessoa com déficit psíquico e intelectual, além de ter sido proporcionada pelo EPD com a extinção da hipótese de incapacidade absoluta, como desdobramento, também solapou todas as garantias protetivas que decorriam do diagnóstico jurídico da incapacidade, a exemplo da prescrição e da decadência, das garantias de anulação e anulabilidade contratual, da responsabilidade civil e demais efeitos tutelares que guarneciam proteção à pessoa com deficiência no trato de negócios jurídicos patrimoniais.

A esse respeito, já se discorreu em tópicos pertinentes, sobre os reflexos jurídicos patrimoniais que são prejudiciais à pessoa com deficiência psíquica e intelectual em razão de uma emancipação inconsequente e insuficiente, ou seja, a emancipação que projeta a pessoa com déficit ao prestígio de sua existencialidade com autonomia, porém, ao mesmo tempo, retira

241 _{MAIA, Maurílio Casas. Os deficientes enquanto necessitados constitucionais e a tutela do vulnerável diante} dos efeitos sucessório-patrimoniais da união estável. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol.

da mesma a necessária proteção patrimonial enquanto sujeito composto de vulnerabilidades concretas.

Por esse motivo, não poderia ter o Estatuto da Pessoa com Deficiência projetado as pessoas com déficit funcional à esfera mercadológica, à possibilidade de livre contratação, sem ter garantido proteção integral à dignidade do deficiente enquanto novo sujeito de direitos, ainda que tal proteção implicasse em valorar o “ter em detrimento do ser” e nos efeitos dela decorrente, a exemplo da proteção que se proporciona ao consumidor enquanto sujeito constitucional necessitado de tutela jurídica específica: proteção da incolumidade existencial e, igualmente, proteção patrimonial. 242

Desta forma, ao se propor a emancipação suficiente da pessoa com déficit psíquico e intelectual, em unidade e coordenação com as diretrizes da Convenção Internacional e dos valores do ordenamento jurídico pátrio, especificamente no que se refere à fixação de deveres de proteção ao exercício da autonomia conquistada pelos novos sujeitos de direitos, conclui-se que os efeitos tutelares da órbita patrimonial deveriam ser preservados ou funcionalizados às necessidades da pessoa com deficiência, não mais em razão de sua incapacidade pressuposta, mas em razão de sua vulnerabilidade negocial concreta, a qual pode se agravar em razão dos efeitos de déficit funcional (hipervulnerabilidade).

De acordo com Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem, a vulnerabilidade pode ser conceituada da seguinte forma:

Poderíamos afirmar, assim, que a vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificados no mercado, é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação. A vulnerabilidade não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a “explicação” destas regras ou da atuação do legislador, é a técnica para as aplicar bem, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da Igualdade e da Justiça Equitativa.243

Oportuno, pois, verificar que há substancial diferença entre incapacidade e vulnerabilidade, pois, enquanto a incapacidade radica na constatação de ausência de requisitos

242 _{MARTINS, Fernando Rodrigues. A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial} ao novo emancipado na sociedade de consumo. Revista do Direito do Consumidor. Vol. 104/2016, mar –

abr/2016, DTR/2016/4625, p.16.

243 _{MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São} Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.120.

ao exercício autônomo de negócios jurídicos na ordem civil, a vulnerabilidade não se refere há requisitos de validade de ato jurídico, mas sim, denuncia a possível condição de fragilidade da pessoa situada em ambiente negocial.

Assim, a proteção da pessoa como sujeito vulnerável pelo novo direito privado, que se edifica na afirmação da diferença e na concreção da solidariedade, origina-se ante identificação de diversos novos sujeitos merecedores de proteção funcionalizada por e encontrarem em situação de desigualdade que os levam à fragilidade, construindo-se a partir desta constatação, um sistema de normas e subprincípios orgânicos para reconhecimento e efetivação dos direitos destes grupos de não iguais. 244

No caso do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, a vulnerabilidade insurge como princípio de presunção absoluta de lei (CDC, art. 4º, inc. I) reconhecendo a existência de desequilíbrio de posições jurídicas entre o consumidor e o fornecedor, assim, outorgando “direitos ao consumidor para alcançar a igualdade material dos desiguais, garantem-se direitos de escolha, reflexão, informação e transparência para proteger sua abalada liberdade ou autonomia da vontade dos consumidores nos contratos.” 245

Sobre a vulnerabilidade como situação de presunção do microssistema protetivo do consumidor, Fernando Rodrigues Martins aduz que referida presunção é instrumentalizada por princípio (mandado de otimização), condição que autoriza juízo de ponderação, flexibilizações e diferenciação de sujeitos para justiça distributiva, de modo que, torna-se fácil constatar que o consumidor é ente vulnerável na ordem mercadológica, senão vejamos:

Daí fica fácil “presumir” que o consumidor é agente vulnerável no mercado, porque a experiência humana traz a verdade obtida pela lógica jurídica de que a pessoa inserida neste meio circundante e desprovida de tutela eficaz está facilmente exposta a circunstâncias pesarosas, díspares e abusivas. Enfim, é sujeito de direitos constantemente sujeito a injustiças. Por isso, a presunção da vulnerabilidade conduz substancialmente a igualitária aplicação do Código de Defesa do Consumidor.246

Ocorre que a vulnerabilidade, como presunção do microssistema protetivo, é positivada instrumentalmente por princípio (mandado de otimização) e não via regra, o que autoriza juízo

244 _{MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São} Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.127.

245 _{MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São} Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.127.

246 _{MARTINS, Fernando Rodrigues. A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial} ao novo emancipado na sociedade de consumo. Revista do Direito do Consumidor, v. 104/2016, mar – abr/2016,

de ponderação, densidade axiológica, flexibilidade, plasticidade e diferenciação de sujeitos para justiça distributiva, permitindo restrições (v.g., destinatário final e não profissional) e ampliações (que não sejam contraditórias ao sistema; v.g., finalismo aprofundado). Em outras palavras, presume-se por princípio (“modelo” argumentativo) e não regra (“modo” dedutivo).

Contudo, nesse aspecto, deve-se ressaltar que, para além da extinção da incapacidade e de suas garantias tutelares de forma inconsequente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD), firmou o entendimento de que a situação de vulnerabilidade da pessoa com deficiência apenas deve ser reconhecida apenas de forma eventual e extraordinária.

Com efeito, em seu art. 10º, parágrafo único, a norma estatutária foi categórica ao disciplinar que a pessoa com déficit funcional será considerada vulnerável quando constatado que a mesma está em situação de risco, emergência ou situação de calamidade pública. Portanto, enquanto no CDC a vulnerabilidade é condição que se afere mediante presunção absoluta, assim considerando a posição de desvantagem, fragilidade e de desequilíbrio da pessoa física – absolutamente capaz - no mercado, em direção oposta, o EPD desconhece a presunção de vulnerabilidade àquele que possui déficit funcional e capacidade plena (emancipado), ainda que exista presunção militando em favor das pessoas físicas que não apresentam qualquer limitação ou desvantagem em sua autonomia funcional. Na lógica do EPD, somente situações comprovadamente atípicas dariam ensejo à vulnerabilidade da pessoa com déficit funcional nas relações de consumo e à tutela especial que dela decorre.

Nesta esteira, ante o reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa com deficiência como condição eventual, atrelada à demonstração potencial de risco, emergência ou calamidade pública, como consequência, também resta diminuída a possibilidade de reconhecimento da hipervulnerabilidade como instituto de tutela promocional funcionalizado ao contexto das pessoas com deficiência. Sobre o conceito de hipervulnerabilidade, Bruno Miragem e Cláudia Lima Marques destacam:

A hipervulnerabilidade seria a situação social fática e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da pessoa física consumidora, por circunstâncias pessoais aparentes ou conhecidas do fornecedor, como sua idade reduzida (assim, o caso da comida pra bebês ou da publicidade para crianças) ou idade alentada (assim, os cuidados especiais com os idosos, tanto no Código em diálogo com o Estatuto do Idoso e da publicidade de crédito para idosos) ou sua situação de doentes (assim caso do Glúten e sobre informações na bula de remédios).247

247 _{MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São} Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, pp.201/202.

Vale dizer, nesse sentido, que enquanto a vulnerabilidade generalista do art. 4º, I, se presume e é inerente a todos o grupo de consumidores, o reconhecimento de sua hipervulnerabilidade seria inerente à situação pessoal e específica de um consumidor, seja permanente (prodigalidade, incapacidade, deficiência física ou mental).

Diante deste panorama, pode-se concluir que a eleição da vulnerabilidade da pessoa com deficiência como condição eventual junto à inexistência de efeitos tutelares decorrentes do tradicional regime incapacidade, torna-se difícil o reconhecimento da hipervulnerabilidade da pessoa com déficit funcional enquanto consumidor, ignorando-a como instrumento de promoção da igualdade da pessoa com deficiência.

Assim, mais uma vez, repisa-se que, apesar da Lei Brasileira de Inclusão (LBI) ter exercido o múnus de empoderamento da pessoa com deficiência – transformando-a em “novo sujeito de direitos”, capaz de titularizar e exercer com autonomia seus direitos humanos fundamentais, sem ter de se submeter à substituição da vontade por outrem -, referido empoderamento se deu indiferentemente às vulnerabilidades que a condição pessoal do deficiente possa induzir, chegando até mesmo a desprezar a criação de salvaguardas jurídicas, e a manutenção de efeitos tutelares na esfera patrimonial, desta forma, equiparando a pessoa com deficiência psíquica e intelectual em posição de iguladade com o mercado e ao fornecedor.

Logo, oportuno constatar novamente: a lei estatutária incidiu em insuficiência de proteção à pessoa com déficit psíquico e intelectual, lançando-a à fruição de situações jurídicas subjetivas de caráter patrimonial sem gozar de salvaguardas jurídicas que possam tutelar a sua vulnerabilidade e, de forma mais prejudicial, sem possam valer-se da presunção de vulnerabilidade inerente ao grupo genérico de consumidores.

3.6 A hermenêutica dialógica das fontes como contributo à proteção da pessoa com déficit