1.4 Hensikt og problemstilling
1.4.2 Problemstilling
Estabeleceu-se no item anterior a existência de direitos humanos processuais. Passa-se agora à verificação da existência de direitos fundamentais processuais.
De início, cumpre definir o que se entende por direitos fundamentais.
521 Trata-se do quorum exigido para a aprovação de emenda constitucional (art. 60, § 2º, da Constituição da
República), observando-se que fora desta hipótese a norma é aprovada por maioria simples (art. 47 da Constituição da República).
Para Antonio Enrique Pérez Luño,
o termo ‘direitos fundamentais’, droits fondamentaux, apareceu na França em 1770 no movimento político e cultural que conduziu à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. A expressão logo alcançou especial relevo na Alemanha, onde sob o título dos Grundrechte se articulou ao sistema de relações entre o indivíduo e o Estado, enquanto fundamento de toda a ordem jurídica-política. Este é seu sentido na Grundgesetz de 1949. Daí que grande parte da doutrina entende que os direitos fundamentais são aqueles direitos humanos positivados nas constituições estatais.522
Segundo Antonio Enrique Pérez Luño, esta doutrina reserva “a denominação ‘direitos fundamentais’ para designar os direitos humanos positivados no nível interno, enquanto a fórmula ‘direitos humanos’ é a mais usual no plano das declarações e convenções internacionais”.523
Ingo Wolfgang Sarlet afirma que o critério mais adequado para determinar a diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais
é o da a concreção positiva, uma vez que o termo ‘direitos humanos’ se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cujo denominador comum se deve ao seu caráter básico e fundamental do sistema jurídico do Estado de Direito.524
Ainda Ingo Wolfgang Sarlet, “o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado”. 525
Robert Alexy assevera que “entre direitos do homem e direitos fundamentais existe uma relação estreita. Direitos do homem são definidos por cinco características. Eles são (1) universais, (2) fundamentais, (3) preferenciais, (4) abstratos e (5) morais. Como direitos morais, eles têm um caráter suprapositivo”,526 enquanto “direitos fundamentais são
direitos que foram acolhidos em uma constituição com o intuito ou com a intenção de
522 LUÑO, Derechos humanos, estado..., p. 33. 523 LUÑO, Derechos humanos, estado..., p. 33.
524 SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 38.
525 SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 36-37. Ingo Wolfgang Sarlet afirma que os direitos
fundamentais assim são denominados em razão do “seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito” (Op. cit., p. 38).
positivar direitos do homem”.527 Para Robert Alexy, os direitos fundamentais são “direitos do
homem transformados em direito positivo”.528
Luigi Ferrajoli afirma que os direitos fundamentais são
todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a ‘todos’ os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidadãos ou pessoas com capacidade para agir; entendendo-se por ‘direito subjetivo’ qualquer expectativa positiva (de prestações) ou negativas (de não sofrer lesões) adstrita a um sujeito por uma norma jurídica; e por ‘status’ a condição de um sujeito, prevista ela mesma por uma norma jurídica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situações jurídicas e/ou autor de atos que são exercício destas.529
Ainda consoante Luigi Ferrajoli, direitos fundamentais são “aqueles direitos cuja garantia é necessária a satisfazer o valor das pessoas e a realizar-lhes a igualdade”, constituindo, assim, “condições constitutivas da igualdade e, ao mesmo tempo, do valor da pessoa”.530 Acrescenta Luigi Ferrajoli que os direitos fundamentais são:
a) universais (“porque dizem respeito igualmente a todos”);
b) indivisíveis (“no sentido de que a sua falta ou a sua injusta privação a dano de quem quer que seja, viola os direitos da pessoa e, portanto, de todas as pessoas. Disso é prova o fato de que a sua lesão é sempre um fator de crise na vida do ordenamento”);
c) invioláveis, inalienáveis e indisponíveis (‘no sentido de que a sua violação justifica a violência: a violência individual da legítima defesa ou do estado de necessidade como causa de justificação de atos que de outro modo seriam puníveis como delitos; a violência coletiva da resistência e da desobediência”).531
527 ALEXY, Constitucionalismo discursivo, p. 10. 528 ALEXY, Constitucionalismo discursivo, p. 13.
529 FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 19. Para Luigi Ferrajoli, “os direitos
fundamentais, da mesma forma que os demais direitos, consistem em expectativas negativas e positivas às quais correspondem obrigações (de prestação) ou proibições (de lesão)” (Op. cit., p. 26).
530 FERRAJOLI, Direito e razão:..., p. 836-837. 531 FERRAJOLI, Direito e razão:..., p. 838-839.
De acordo com Fernando G. Jayme, “direitos fundamentais são direitos essenciais à pessoa humana, definidos na Constituição de um Estado, contextualizados histórica, política, cultural, econômica e socialmente”.532
Em suma, direitos humanos e direitos fundamentais têm em comum a sua finalidade, qual seja, “conferir dignidade à existência humana”,533 mas diferem na medida em
que os direitos fundamentais são os direitos que cabem a todos os homens em razão da sua condição humana positivados na Constituição de um determinado Estado.
Para Robert Alexy os direitos fundamentais, em relação à sua posição no ordenamento jurídico, apresentam como características:
a) máximo nível: “o máximo nível no ordenamento em degraus do Direito estatal, é o resultado da simples circunstância de que os direitos fundamentais se acham regulados na Constituição [...]. Se segue que toda norma jurídica que os infrinja é inconstitucional”;
b) máxima força jurídica: “os direitos fundamentais vinculam como Direito diretamente vigente o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, não constituindo, portanto, “declarações programáticas que não gozam de tutela judicial”;
c) máxima importância do objeto: “mediante os direitos fundamentais se decide acerca da estrutura básica da sociedade”.534
É assinalado por J. J. Gomes Canotilho que os direitos fundamentais têm como função a “defesa da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes do Estado”, implicando, no “poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)”.535
532 JAYME, Direitos humanos e sua efetivação pela..., p. 11. Fernando G. Jayme, baseando em lição de Norberto
Bobbio, sustenta a “precedência histórica dos direitos fundamentais em relação aos direitos humanos, pois as questões relacionadas à dignidade humana primeiramente foram tratadas como assunto de soberania, não sujeitas à ingerência internacional, para, em momento posterior, serem proclamados em caráter universal [...]. Na verdade, os direitos humanos representam um avanço a partir do estágio evolutivo dos direitos fundamentais, quando a comunicada política internacional passou a reconhecer aqueles como indivisíveis e universais [...]. Os direitos fundamentais evoluíram na direção dos direitos humanos” (Op. cit., p. 13).
533 JAYME, Direitos humanos e sua efetivação pela..., p. 11.
534 ALEXY, Los derechos fundamentales en..., In: Neoconstitucionalismo(s), p. 32-33. 535 CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 407-408.
Os direitos fundamentais garantem direitos subjetivos, determinando o “estatuto jurídico dos cidadãos”,536 e constituem fundamento da ordem econômica, jurídica, política e social,
condição em que traduzem “decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição”.537
Como aduz Cristina Queiroz, “os direitos fundamentais não garantem apenas direitos subjetivos, mas também princípios objetivos básicos para a ordem constitucional democrática do Estado”.538
Os direitos fundamentais gozam de proteção especial, que é traduzida pela: a) aplicabilidade imediata das normas que os asseguram (art. 5º, §1º, da
Constituição da República);
b) proibição de abolição por Emenda Constitucional (art. 60, §4º, IV, da Constituição da República);
c) admissão de restrições apenas diante da necessidade de proteção de direitos da mesma natureza e desde que não afete o seu núcleo essencial;
d) vinculação dos Poderes estatais (art. 1º, III,539 e art. 5º, §1°, da Constituição
da República540).
Ao vincular os órgãos jurisdicionais, os direitos fundamentais atuam “como autênticas medidas de decisão material, determinando e direcionando as decisões judiciais”,541
e deles exige:
a) positivamente, na sua interpretação, integração e aplicação de modo a conferir-lhes a máxima eficácia possível, dentro do sistema jurídico;
b) negativamente, na não aplicação dos preceitos legais que os não respeitem [...], com os instrumentos e técnicas da apreciação da inconstitucionalidade material mais exigente”.542
536 LUÑO, Los derechos fundamentais, p. 22
537 SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 168. 538 QUEIROZ, Direito constitucional: as instituições..., p. 366.
539 Ao atribuir à dignidade humana a condição de fundamento da República, a Constituição impõe a todos os
poderes públicos o seu respeito e a sua defesa.
540 Conforme observa Ingo Wolfgang Sarlet, “o postulado das normas de direitos fundamentais (art. 5°, §1°)
pode ser compreendido como um mandado de otimização de sua eficácia, pelo menos no sentido de impor aos poderes públicos a aplicação imediata dos direitos fundamentais, outorgando-lhes, nos termos desta aplicabilidade, a maior eficácia possível” (SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 388-389).
541 SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 296-397.
A vinculação dos órgãos judiciais aos direitos fundamentais significa para Jesús Gonzáles Pérez, a
[...] aplicação direta das normas que regulam o direito à tutela jurisdicional. Em consequência, ao aplicar-se diretamente, a norma constitucional tem força derrogatória relativamente às normas anteriores que representem uma contradição ao princípio [...]. A norma constitucional reguladora do direito à tutela jurisdicional, como as reguladoras dos demais direitos fundamentais, consagram autênticos princípios do Ordenamento. São princípios gerais do Direito, por constituir a base mesma do Ordenamento, informam o labor interpretativo, indicam em cada momento a fórmula interpretativa que se deve eleger [...]. Como todo direito fundamental [...] goza de tutela jurisdicional reforçada.543
Os direitos fundamentais se distinguem dos demais direitos em razão:
a) da sua titularidade: trata-se de direitos de caráter universal, no sentido de que a sua titularidade tem como pressuposto único a condição de pessoa; b) da sua eficácia irradiante por todo o ordenamento jurídico: os direitos
fundamentais servem de fundamento e objetivo da ordem jurídica;
c) do seu caráter inalienável: vinculados que estão à dignidade humana, os direitos fundamentais são inalienáveis;
d) da sua estreita relação com a democracia: a democracia tem como elemento “a existência de condições materiais mínimas para assegurar uma existência digna”,544 e os direitos fundamentais traduzem estas condições; e
e) da sua finalidade específica: os direitos fundamentais estão destinados à promoção e defesa da dignidade humana.545
543 PÉREZ, El derecho a la tutela jurisdicional, 32-38. 544 JAYME, Direitos humanos e sua efetivação pela..., p. 39.
545 Luigi Ferrajoli aduz que o fundamento axiológico dos direitos fundamentais está nos fins aos quais estão
relacionados: “a igualdade nas expectativas assumidas axiologicamente como fundamentais, como os direitos à vida, a algumas liberdades e à autodeterminação civil e política; a democracia, resultante, em suas distintas dimensões, da realização da igualdade em outros tantos tipos de direitos; a paz, ou seja, a pacífica convivência proveniente, segundo o paradigma Kantiano, da convivência entre os direitos fundamentais de cada um e os de todos; a tutela do débil frente ao abuso dos mais fortes, que aqueles podem impedir ou, em todo o caso, limitar”, ou, em suma, “nos valores e necessidades vitais que foram sendo afirmados historicamente através de lutas e revoluções promovidas pelas diversas gerações de sujeitos excluídos ou oprimidos, que, em cada momento, reivindicaram sua tutela na condição de níveis mínimos de igualdade, democracia, integração e pacífica convivência” (FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 317-318 e 373). Do ponto de vista do processo, que é o que nos interessa, afirma Luigi Ferrajoli nos processos de limitação e regulação dos poderes foi derrotado o absolutismo do Poder Judiciário, “através de sua sujeição à lei e do desenvolvimento de garantias penais e processuais” (Op. cit., p. 373).