2.2 Inklusjons- og eksklusjonskriterier
2.2.2 Eksklusjonskriterier
O direito à prova constitui, consoante já foi asseverado, um direito humano. Cumpre verificar, agora, se o direito à prova é, no nosso ordenamento jurídico, um direito fundamental.
Na Constituição da República de 1988, o direito à prova é reconhecido, de forma expressa e implícita, o que se dá no Título II da Constituição, no qual são disciplinados os “Direitos e Garantias Fundamentais”, tratando-se, portanto, de um direito fundamental.
O expresso reconhecimento do direito à prova está no art. 5º, LV. A prova é um dos meios inerentes à defesa dos direitos em juízo. Com isso, reconhecer o direito aos meios inerentes à defesa é fazer o mesmo em relação ao direito à prova.
De outro lado, o reconhecimento do direito à prova é uma consequência necessária do reconhecimento do direito:
a) à dignidade humana, posto que esta somente se realiza no gozo pleno dos direitos que lhe são inerentes, para o qual contribui, no processo, a prova; b) de liberdade, vez que a prova constitui uma exigência e uma dimensão da
liberdade das partes;
c) de acesso à justiça, à ampla defesa, ao contraditório, ao processo justo, à não admissão da prova ilícita, à democracia processual, à justa solução dos conflitos submetidos ao Poder Judiciário, à efetividade da jurisdição e do processo e ao procedimento.
Acrescente-se que estabelecer, como modelo, o processo democrático, é reconhecer o direito à prova, posto que no processo verdadeiramente democrático as partes têm o direito de participar da formação do provimento jurisdicional e uma das formas de fazê- lo é fornecer ao juiz os elementos necessários à formação de sua convicção sobre a ocorrência de tais fatos controversos.
A natureza fundamental do direito à prova é reconhecida por Eduardo Cambi, para quem o direito à prova faz parte do complexo de direitos processuais que compõem a garantia do acesso à ordem jurídica justa, que é assegurada pelo art. 5º, XXXV, da Constituição da
República, e tem a mesma natureza dos direitos de ação e de defesa.552 José Roberto dos
Santos Bedaque sustenta que “o acesso efetivo à prova é direito fundamental, compreendido nas ideias de acesso à justiça, devido processo legal, contraditório e ampla defesa”.553
No mesmo sentido, Luiz Alberto Reichelt, embora sem justificar o seu ponto de vista, sustenta que “o direito à prova é um direito de status constitucional, apresentando
natureza processual, sendo situado no âmbito dos direitos fundamentais”.554
A natureza fundamental do direito à prova é também reconhecida na Constituição da Espanha de 1978, consoante se vê do seu art. 24.555 Joan Picó I Junoy, comentando a
previsão constante da Constituição espanhola, afirma que a natureza fundamental do direito à prova o torna merecedor de proteção por meio dos recursos extraordinários, sendo por ele afirmado, neste sentido, que “a proteção do direito à prova tem lugar através dos recursos ordinários previstos nas normas processuais civil, e atualmente, dado seu caráter de direito fundamental, serve a esta proteção o recurso de amparo”.556
É bom que se diga que o direito à prova não é um direito fundamental apenas porque como tal é ele reconhecido pela Constituição da República de 1988 (fundamentalidade formal). A sua fundamentalidade também decorre da sua finalidade, que é criar as condições necessárias para uma existência digna e para a efetiva participação na tomada de decisões no seio do Estado (democracia).557
O direito à prova tem por núcleo essencial o direito à participação democrática e útil na construção da decisão que definirá os direitos e as obrigações das partes litigantes. Neste contexto, pode ser afirmado que o direito à prova se insere entre os direitos fundamentais de participação, no sentido de garantia de participação das partes na construção das decisões judiciais.
552 CAMBI, Direito constitucional à prova no processo civil, p.45, 190. 553 BEDAQUE, Poderes instrutórios do juiz, p. 22.
554 REICHELT, A prova no direito processual civil, p. 327. Observe-se que estes autores não examinam a prova
na perspectiva do Direito Internacional dos Direitos Humanos e não aprofundam as suas reflexões sobre as consequências de ser a prova um direito fundamental.
555 Na Constituição espanhola, o direito à prova é reconhecido na Seção primeira do Capítulo segundo do Título
I, em que trata dos direitos fundamentais.
556 NUNOY, El derecho a la prueba en el proceso civil, p. 118.
557 Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, a verificação da fundamentalidade material dos direitos fundamentais
depende da análise do seu conteúdo, isto é, “da circunstância de conterem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porém, no que diz com a posição nestes ocupada pela pessoa humana” (SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 89). Neste contexto, considerando que o Estado Democrático de Direito, modelo adotado pela Constituição da República de 1988, exige a participação das partes na definição dos seus direitos e obrigações e é consolidado por esta participação e, ainda, que a prova é um dos instrumentos que tornam viável esta participação, ao direito à prova não há como negar fundamentalidade material.
José Carlos Vieira de Andrade faz alusão à classificação dos direitos fundamentais, segundo o seu modo de proteção, em:
a) direitos de defesa (direitos que implicam, “da parte do Estado, um dever de
abstenção: abstenção de agir e, por isso, dever de não-interferência ou de não-intromissão, no que toca às liberdades propriamente ditas, em que se resguarda um espaço de autodeterminação individual; abstenção de prejudicar e, então, dever de respeito, relativamente aos bens, designadamente pessoais (vida, honra, bom nome, intimidade), que são atributos da dignidade humana individual”);558
b) direitos a prestação (o que impõem ao Estado “o dever de agir, quer seja para proteção dos bens jurídicos protegidos pelos direitos fundamentais contra a atividade (excepcionalmente a omissão) de terceiros, quer seja para promover ou garantir as condições materiais ou jurídicas de gozo efetivo desses bens jurídicos fundamentais”);559
c) direitos de participação (direitos “mistos de direitos de defesa e de direitos a prestações, mas que são autônomos em virtude da função de garantia de participação individual na vida política, mais concretamente na formação da vontade política da comunidade”).560
Neste contexto é que é afirmado ser o direito à prova um direito fundamental de participação, sem negar, contudo, que ele possui características próprias dos direitos de defesa, por garantir um espaço de liberdade às partes, e dos direitos a prestação, por exigir do Estado o estabelecimento das condições necessárias ao seu pleno exercício.
558 Trata-se dos direitos fundamentais de primeira geração, que traçam uma esfera de proteção jurídica do
indivíduo em face do Estado, correspondendo, com isto, às denominadas liberdades públicas. O cerne da problemática dos direitos fundamentais está centrada, nesta primeira geração, na limitação do poder estatal e na proteção do indivíduo contra o seu exercício arbitrário, estabelecendo-se, com isto, um âmbito de liberdade para os indivíduos, a ser, não só respeitado mas também protegido pelo Estado. Por eles, dá-se a subordinação do exercício do poder à exigência de defesa dos direitos dos indivíduos.
559 Trata-se dos direitos fundamentais de segunda geração - direitos sociais, que compreendem os direitos
econômicos, sociais e culturais -, que impõem ao Estado o dever de agir no sentido de garantir a melhoria nas condições de vida dos indivíduos e promover a igualdade material, como condição para o exercício das liberdades civis e políticas.