A exposição precedente investigou na obra de Schmitt alguns aspectos referentes à problemática intra-estatal e de Direito constitucional, por exemplo, no tratamento da questão entre normas de direito e normas de realização de direito no capítulo 1 e sobre a relação entre staatlich e politisch exposta no capítulo 2 deste
estudo. Da mesma maneira, já foi demonstrado que ao anti-liberalismo e anti- formalismo schmittiano soma-se o anti-universalismo que rejeita como parâmetro para a ação político-estatal tanto um vínculo moral individual-universalístico quanto aquele de uma normatividade abstrata antecedente à decisão política concreta. Assim, a teoria da exceção e, posteriormente, a teoria do político de Schmitt assumiram a contradição da origem da política e revelaram o percurso para a superação das aporias do paradigma moderno. Desde sua obra tardo-weimariana, Schmitt rejeitava a abordagem política a partir de uma perspectiva humanitária ou universalista, provocando uma imagem global pautada num pluriversum onde ocorriam a polemicidade e a possibilidade da guerra como condição interestatal necessária. Através do conceito de guerra do direito internacional interestatal (jus
publicum Europaeum), o Estado adversário era reconhecido como inimigo, porém
sempre como inimigo justo, pois seu status de soberano frente a outros Estados soberanos concedia-lhe o reconhecimento do seu direito de guerra (jus belli). Dessa forma, ocorreu a delimitação e o cerceamento da guerra pelo Direito internacional que poderia ser concluída por meio de um acordo de paz, contendo inclusive cláusula de anistia, sendo possível uma clara diferenciação entre guerra e paz, bem como as distinções entre interior e exterior, militar e civil dentro de parâmetros
jurídicos, mesmo que não necessariamente normativos: “a guerra pode ser
delimitada e cerceada pelo direito internacional"226, pois a estrutura geral desse
sistema de direito público europeu fundamentava-se na tentativa de circunscrição desse agonismo. A partir disso, Schmitt endereça seus esforços analíticos para a investigação histórica e conceitual do direito e da política internacional:
É inadmissível designar de maneira indiferenciada todo recurso à violência na forma da guerra como anarquia e considerar esta designação como a última palavra sobre a questão internacional da guerra. Uma circunscrição da guerra e não sua abolição foi até hoje o autêntico êxito do direito, foi até hoje a única realização do direito internacional227.
A guerra ou a violência ao invés de ser caracterizada como uma afronta à ordem moral ou à humanidade é, para Schmitt, a expressão ineliminável do político
226 BP, p. 11: "Die Krieg kann begrenzt und mit völkerrechtlichen Hegungen umgeben werden". 227 O trecho na íntegra, NE, p. 159: “Es ist also unzulässig, jede kriegsförmige Gewaltanwendung
unterschiedslos als Anarchie zu bezeichnen und diese Bezeichnung für das letzte Wort zur völkerrechtlichen Frage des Krieges zu halten. Eine Einhegung, nicht die Abschaffung des Krieges war bisher der eigentliche Erfolg des Rechts, war bisher die einzige Leistung des Völkerrechts. Im übrigen ist die Verwendungdes Wortes Anarchie typisch für eine Auffassung, deren Einsichten noch nicht so weit vorgedrungen sind, daß sie Anarchie und Nihilismus zu unterscheiden weiß”.
e, por isso, mesmo o direito configurou-se em função da guerra e não o inverso, ou seja, a ordem jurídica é criada a partir desse horizonte de dissenso. Caso houvesse um movimento proclamando a “última guerra da humanidade” com a intenção de superar as animosidades entre as nações e, por conseguinte, pacificar o mundo, tal guerra, segundo Schmitt, seria uma tentativa de superação do político e, a rigor, o inimigo seria apresentado como algo desumano e, enquanto tal, aniquilado. Tal fato representaria uma situação de ruptura com o arcabouço jurídico que fora criado não como forma de eliminar a guerra, mas apenas como um ordenamento concreto que regia as relações interestatais ao reconhecer o político como condição ineliminável. Entretanto, de forma especial no início do século XX, deu-se um movimento de dissolução do jus publicum Europaeum marcado por um processo de criminalização do inimigo de guerra e na concepção de guerra justa que provocou profundas transformações na concepção de inimigo e na configuração do nomos tradicional. A partir de então, rompe-se o ordenamento espacial criado no mundo europeu e o equilíbrio entre os Estados territoriais através da Duellkrieg como luta pela existência para dar origem a uma situação de desregulação e despolitização através da técnica.
A origem do jus publicum Europaeum como ordenamento espacial concreto subtrai a perspectiva normativa – formal e universal – da fundação do direito e avizinha-se do problema entre ser e dever-ser na tentativa de solucioná-lo: o ordenamento teria sua origem na localização e apropriação soberana da terra. Nesse sentido, o princípio de legitimidade da ordem residiria na localização espacial que o soberano estabelece em contraposição ao princípio de legitimidade de cunho universalista que desarticula a conexão originária entre ordenamento e localização, provocando a problemática dicotomia entre validade e facticidade. Daí, o esforço analítico e histórico de Schmitt ao recuperar o momento originário da constituição da ordem: é a ordem de um determinado espaço histórico que determina o soberano e, a rigor, sua legitimidade, pois fundado no ordenamento concreto que significa neste contexto o ordenamento espacial supra-estatal e supra-nacional, como ver-se-á em seguida.
Schmitt fundamenta sua teoria do nómos sobre o fragmento de Píndaro que afirma: “O nomos de todos soberano / dos mortais e dos imortais / conduz com mão
a interpretação de Schmitt, o nomos soberano é o evento constitutivo do direito diferente da concepção positivista da lei como convenção racional. Schmitt concebe o nómos basileús como um princípio mais alto que o simples direito e refere-se a um poder supremo, pois afirma a soberania como indistinção entre direito e violência. A coincidência entre direito e violência que constitui a soberania é afirmada tanto pelos Sofistas quanto por Hobbes que, a rigor, mantém essa relação no interior da ordem como característica fundamental da soberania, qual seja, a união entre violência (facticidade) e ordem normativa (validade). Nesse contexto, o nomos é o puro imediatismo de uma força, compreendido como histórico e concreto, o que se distingue radicalmente do positivismo e do legalismo que partem de uma perspectiva abstrata e universal uma vez que para a elaboração de sua teoria sobre o caráter da superioridade constitutiva do nomos sobre a lei, Schmitt afirma que o termo nómos significa algo mais do que simples lei (Gesetz), pois enquanto lei significa mediação,
nomos, ao contrário, significa imediação, ou seja, expandindo sua teoria da
legitimidade existencial, o autor aposta em outro nível que não seja nem uma norma nem meramente um ato de vontade, mas um acontecimento ou evento histórico constituinte que, superior ao direito, representa um poder supremo como indistinção entre violência e direito, ou em outros termos, indistinção entre quaestio facti e
quaestio iuris: o nomos seria aquilo mais original fundador do direito, porém ao
mesmo tempo jurídico228.
Ele era, porém, delimitado com relação ao ordenamento jurídico normal: no tempo, através da proclamação, ao início, do estado de guerra, e, ao final, através de um ato de indenidade; no espaço, por uma precisa indicação de seu âmbito de validade. No interior deste âmbito espacial e temporal, podia ocorrer tudo aquilo que fosse considerado de fato necessário segundo as circunstâncias229.
Dessa forma, a partir do fragmento, a soberania seria a justificação da violência ou, em outros termos, a validade do fático. Nestes termos, desde remota época, a legitimidade de uma ordem é posta diante da facticidade que a funda como soberana, tema, aliás, presente desde, pelo menos, a obra Die Diktatur. Assim, para evidenciar mais uma vez a origem concreta da ordem, Schmitt assevera em relação ao nomos que:
228 Exposição bastante lúcida é desenvolvida por AGAMBEN, 2004, pp. 37-45. 229
NE, p. 67: “Zeitlich ist es durch Verkündung des Kriegsrechts am Anfang und durch einen Indemnitätsakt am Schluß von dem Zeitraum der normalen Rechtsordnung abgegrenzt; räumlich durch eine genaue Angabe des Geltungsbezirks; innerhalb dieses örtlichen und zeitlichen Bereichs kann alles geschehen, was nach Lage der Sache faktisch notwendigerscheint”.
até mesmo Hördelin confunde a sua tradução do fragmento vertendo para o alemão o termo nómos com Gesetz e se deixa desviar por esta palavra infeliz, embora saiba que a lei é mediação rigorosa. O nómos em sentido originário é, ao contrário, o puro imediatismo de uma força jurídica (Rechtskraft) não mediada pela lei, ele é um evento histórico constituinte, um ato de legitimidade, a qual unicamente torna em geral sensata a legalidade da nova lei230.
O velho nomos da terra referia-se à ordenação espacial dos Estados europeus até o século XX. A partir daí, um novo nómos surge: a nova ordem espacial da terra, como nova forma de organização histórica, pois o ordenamento eurocêntrico chega ao fim e com ele o direito internacional. Com isso dissolve-se o velho nomos da terra que surgira com a revolução espacial provocada pela descoberta do novo mundo, evento histórico irrepetível que moldara o sistema da terra e que, no século XX, descobre sua ruína. Antes, porém, de analisar as características e a dissolução do nomos, faz-se mister reconstruir a virada que ocorreu na obra de Schmitt no período tardo-weimariano.