2 Hazard identification and characterisation
2.2 Previous reports on safe upper level for magnesium
O ponto central da nossa análise será a Constituição Portuguesa, já que pretendemos saber se é possível fundar o reconhecimento de direitos fundamentais de imigração nas normas constitucionais. Assim, importa saber de que forma a nossa Constituição recebe os vários contributos provenientes das fontes de direito enunciadas. A necessidade de interpretação, densificação e assim, enriquecimento dos preceitos constitucionais através da perspectivação dos desenvolvimentos das demais fontes de direito resulta não só da já referida multiplicidade destas últimas no que toca ao específico problema dos direitos de imigração, como ainda de uma filosofia de abertura da nossa Constituição às mesmas, que assumidamente adoptamos na presente dissertação, e que iremos expor de seguida.
a) As razões da abertura das normas constitucionais de proteção dos direitos fundamentais às normas de proteção internacional dos direitos humanos Adotar uma metodologia que apenas partisse da Constituição e nela se bastasse significaria ficarmos alheios a um entendimento pluralista do Direito, assente no reconhecimento recíproco das ordens jurídicas e sobretudo na sua intercomunicação151. H
ÄBERLE fala, a esse
148 Esse é o caso do lock-out, proibido pelo art. 57.º da CRP, mas não por vários instrumentos internacionais,
como o art. 28.º da CDFUE. Se, por um lado, o princípio do tratamento mais favorável poderia ser invocado para dar prevalência à norma constitucional, no sentido de não se diminuir a proteção dos trabalhadores, por outro, da perspectiva do empregador, o nível de proteção mais elevado é aquele que se funda no direito internacional e que não lhe proíbe o lock-out. Considerando que a proibição de lock-out se funda numa proteção acrescida dos direitos do trabalhador, e que, por isso, o nível mais elevado de proteção é oferecido pela CRP. V. RUI MEDEIROS, “A Carta dos Direitos Fundamentais...”, p. 54, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho…, p. 991. Para ANABELA COSTA LEÃO nessa situação não se trata tanto de um conflito entre níveis de proteção, mas sim entre dois direitos diferentes, havendo, sim a necessidade de ponderação dos mesmos. V. “A Carta dos Direitos Fundamentais…”, p. 67.
149 Assim, MARIA LUÍSA DUARTE,União Europeia e Direitos Fundamentais,…p.289. 150 JÓNATAS MACHADO,Direito Internacional…, p. 111.
151 Assim, o afirma já SANTI ROMANO na sua obra L’Ordinamento Giurídico. O autor constrói uma teoria sobre
influência recíproca das várias ordens jurídicas existentes, negando de forma premente que o sistema estadual seja o único sistema do mundo jurídico. Apesar de ter ainda presente uma conceção clássica do direito
propósito, de um «reflexo das garantias internacionais dos direitos do Homem sobre a concepção interna dos direitos fundamentais como uma consequência do Estado constitucional cooperativo»152. Neste sentido tem-se ainda referido cada vez mais, a
existência de uma «tutela multinível dos direitos fundamentais»153.
A necessidade de ter em conta os desenvolvimentos trazidos por outras fontes de direito na hora de interpretar os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados justifica-se por várias ordens de razões. Desde logo, a dimensão universalista dos direitos fundamentais está presente na história dos preceitos constitucionais, preenchendo-lhes o sentido, já que o seu conteúdo e designação foram profundamente inspirados pelas declarações e pactos internacionais154.
Mas não só. Adotando uma perspetiva evolutiva, o entendimento que se faça dos direitos fundamentais protegidos pela CRP deve acompanhar os avanços e evoluções sentidos no campo dos direitos humanos155. As várias Constituições reconhecem-se hoje como ordens
imperfeitas e dotadas de abertura “material” e “temporal”156. Esta perspetiva de abertura é,
também, aquela que permite aos textos constitucionais assegurarem a sua duração157. Essa
foi, de resto, uma das preocupações do legislador constituinte nas revisões constitucionais, como dão conta GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA: «a CRP, desenvolvendo e
aperfeiçoando as mais modernas aquisições no campo dos direitos fundamentais, quer no âmbito do direito internacional, quer no domínio do direito constitucional comparado, fez assentar os direitos fundamentais em valores bem mais ricos (…)»158.
Por fim, a necessidade de acompanhar os desenvolvimentos dos instrumentos de proteção dos direitos humanos prende-se ainda com razões relacionadas com o próprio enriquecimento material do conteúdo dos direitos fundamentais e com o princípio do tratamento mais favorável. Assim, «o entendimento dos direitos fundamentais constitucionais não pode ignorar a internacionalização do reconhecimento e da protecção dos Direitos do Homem»159. A chamada “tutela multinível” dos direitos fundamentais, é
aquela que «maximiza a proteção dos mesmos»160, tanto mais que os instrumentos de
internacional, afirma já que ele transcende a vontade estadual e se afirma como uma entidade com autonomia própria. O direito internacional seria uma ordem relevante para o direito interno não tanto por lhe ser hierarquicamente superior (já que não podia determinar a sua existência e validade), no que toca à relevância no seu conteúdo, já que imporia ou interditaria o Estado de produzir determinado direito com um determinado conteúdo. Cf., na tradução francesa da obra, L’Ordre Juridique…, p. 83 e ss. Entre nós, v. ainda JORGE MIRANDA, Curso de Direito Internacional... p.150e ss.
152 PETER HÄBERLE, Le Libertà Fondamentali…, p. 243.
153 Assim, ANA MARIA GUERRA MARTINS & MIGUEL PRATA ROQUE, A Tutela Multinível dos Direitos
Fundamentais…
154 JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais…, p. 39.
155 Esta visão evolutiva da Constituição implica ainda consequências no plano dos métodos de interpretação
das normas constitucionais. Dando conta do uso, pelos tribunais constitucionais, dos métodos de interpretação das instâncias internacionais, CONSTANCE GREWE, “Le juge constitutionnel…”, p. 204.
156 J.J.GOMES CANOTILHO,Constituição Dirigente…, p. 147,PAULO CANELAS DE CASTRO, “Portugal’s World
Outlook…”, p. 498.
157 CONSTANCE GREWE, “Le juge constitutionnel…”, p. 206.
158 J.J.GOMES CANOTILHO &VITAL MOREIRA, Constituição..., Vol. I, p. 295. 159 Idem, p. 323.
160 ANA MARIA GUERRA MARTINS &MIGUEL PRATA ROQUE,A Tutela Multinível dos Direitos Fundamentais…, p.
proteção internacional dos direitos humanos contêm vários expedientes que têm permitido um desenvolvimento progressivo do nível de proteção por eles assegurado161. Assim, deve
existir um esforço constitucional de acompanhamento desses avanços. Isso conduzirá, como refere FAUSTO DE QUADROS, ao enriquecimento ético do próprio direito constitucional162,
já que estes avanços representam a evolução da consciência e cultura humana163 e são a
expressão do consenso internacional alcançado a cada momento no que toca ao mínimo
denominador comum da proteção dos direitos humanos, em relação ao qual a CRP não pode
ficar atrás.
Não concordamos, por isso, com posições conformistas que, olhando o trabalho feito pelo legislador constituinte como um trabalho acabado e exemplar a nível do direito comparado, consideram que, face à abundância de normas garantidoras de direitos fundamentais, pouco espaço sobra para uma eventual intervenção suplementar dos textos internacionais de proteção dos direitos humanos164. É certo que, se se levar a cabo uma
análise comparativa dos direitos previstos na CRP e dos catálogos dos instrumentos que consagram direitos humanos, facilmente chegaremos à conclusão que o catálogo português em muito os supera165, e que poucos são os direitos não previstos pela CRP apesar de
consagrados em instrumentos de direito internacional166. Porém, se olharmos para esses
instrumentos de uma perspetiva dinâmica, em especial, através dos desenvolvimentos levados a cabo pelos respetivos órgãos de garantia, vemos que as possibilidades que o direito internacional oferece são bastante mais vastas do que se julgaria através de uma comparação meramente formalística dos catálogos167.
A consideração de que as Constituições nacionais não oferecem hoje o monopólio de proteção dos direitos fundamentais, a necessidade de procurar os sentidos inspiradores das
161 PEDRO NIKKEN,La Protección…, p. 75 e ss. A progressiva expansão do nível de proteção destes instrumentos
tem sido possível graças a vários fatores. Desde logo, estes instrumentos estabelecem-se como pontos de partida de garantias mínimas, cujas restrições são limitadas, mas as ampliações autorizadas. Depois, estabelecem marcos gerais, dentro dos quais a intenção de quem os subscreve se manifesta no sentido de impulsionar um processo de desenvolvimento progressivo. Por outro lado, os respetivos órgãos de garantia usam métodos de interpretação que os têm levado a optar pela mais ampla de entre as possíveis interpretações – por exemplo, o método de interpretação evolutivo, que implica a necessidade de considerar os direitos humanos à luz do contexto da atualidade e uma preferência pelo elemento teleológico, que permite o desenvolvimento progressivo do texto. V. aindaANA MARIA GUERRA MARTINS, Direito Internacional…, p. 143 e CONSTANCE GREWE, “Le juge
constitutionnel…”, p. 204. V. sobre este aspeto, com mais detalhe, Parte III, Capítulo I.
162 FAUSTO DE QUADROS,A Protecção da Propriedade Privada…, p. 550.
163 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, “Constitución y Derecho Internacional…”, p. 22. Testemunha da abertura
do próprio direito internacional dos direitos humanos a futuras evoluções é o n.º2 do art. 5º do PIDCP, que reconhece que a lista de direitos garantidos no Pacto não é taxativa.
164 Foi essa por vezes a posição do Tribunal Constitucional em relação à CEDH, considerando que a invocação
desta não se justificava já que o catálogo de direitos fundamentais da CRP a consumia. V., em particular, o Ac. 75/99, de 03/02/1999.
165 O catálogo de direitos fundamentais da CRP é mesmo tido para alguns autores como um dos mais
aperfeiçoados do mundo. Assim, JORGE BACELAR GOUVEIA, “A Declaração Universal…”, p. 278.
166 Trabalho já levado a cabo entre nós por ANTÓNIO VITORINO, “Proteção Constitucional...”, p. 129 e ss. e
por JORGE MIRANDA,Manual... Tomo IV,p.207.
167 Assim, apesar de por vezes referir o pouco interesse em considerar a CEDH, o TC já tem entendido, algo
paradoxalmente, ser de interesse o recurso à jurisprudência do TEDH para densificar normas constitucionais sobre direitos fundamentais. Veja-se, a título de exemplo, o Ac. n.º 121/97, de 19/02/1997. Julgamos não fazer sentido a adoção de diferentes perspetivas em relação ao texto consagrador de direitos fundamentais e ao respetivo órgão de garantia, como se se tratasse de dois elementos dissociáveis.
normas constitucionais e a importância de acompanhar os desenvolvimentos do direito internacional dos direitos humanos, são, pois, argumentos que, somados à multiplicidade de fontes de direito reguladoras dos direitos dos estrangeiros e da imigração, justificam a tomada em consideração das normas internacionais e europeias para aferir da consagração de direitos fundamentais de imigração na nossa ordem constitucional.
b) As cláusulas constitucionais de abertura aos instrumentos de direito internacional de proteção dos direitos humanos
Na nossa ordem constitucional, o próprio texto constitucional prevê cláusulas de abertura dos direitos fundamentais às influências do direito internacional dos direitos humanos e do direito da União Europeia. Como refere JORGE BACELAR GOUVEIA, «o legislador
constitucional português reconheceu a necessidade de não enclausurar o sistema normativo de direitos fundamentais e, bem ao contrário, arejá-lo com os ventos das soluções concretas insertas em documentos pertencentes ao direito internacional dos Direitos do Homem»168.
A “amizade constitucional” ao direito internacional é desde logo consagrado no art. 7.º da CRP, que expressamente inclui, entre os princípios pelos quais Portugal se rege nas relações internacionais, o princípio do respeito dos direitos do homem e dos povos169.
Depois, são várias as cláusulas constitucionais que rececionam os instrumentos internacionais na nossa ordem jurídica. Desde logo, o art. 8.º da CRP, através da qual muitos dos direitos humanos protegidos por instrumentos de direito internacional fazem parte integrante do direito português, seja por constituírem princípios de direito internacional geral, nos termos do art. 8.º, n.º1, seja por constarem de convenções internacionais regularmente ratificadas (art. 8.º, n.º2), cujas normas vigoram automaticamente na ordem interna sem perderem o seu caráter internacional, seja por se tratar de normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte, desde que tal se encontre estabelecido nos respetivos tratados constitutivos (art. 8.º, n.º3), seja ainda por constarem dos tratados que regem a União Europeia ou de normas emanadas das suas instituições (art. 8.º, n.º4)170.
O art. 8.º é complementado, neste contexto, pelo art. 16.º, que abre a via para a
constitucionalização dos direitos humanos protegidos pelos instrumentos de direito
internacional171.
168 JORGE BACELAR GOUVEIA, “A Declaração Universal…”, p. 262.
169 Sobre este ponto, v. ANA MARIA GUERRA MARTINS &MIGUEL PRATA ROQUE,A Tutela Multinível dos Direitos
Fundamentais…, p. 13 e ss.
170 Trata-se do chamado sistema de receção plena do direito internacional. Se o n.º1 consagra o sistema da
receção automática do direito internacional geral ou comum, no que toca ao direito internacional convencional essa receção plena é condicionada pela ratificação ou aprovação das normas em causa, publicação das mesmas no jornal oficial e pela sua efetiva vigência na ordem internacional. Por seu turno, o n.º 3 consagra o sistema da receção automática. Sobre os sistemas de receção do direito internacional nas ordens internas, v., entre nós, JORGE MIRANDA,Curso de Direito Internacional... p. 142e ss., JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Internacional…, p. 401 e ss.
171 Essas cláusulas são, para o que aqui nos importa, mais abrangentes que o art. 8.º, já que, através dela, as
normas consagradoras de direitos humanos incorporarão a própria Constituição, tendo por isso, valor constitucional independentemente da fonte dos direitos fundamentais em causa. Também nesse sentido, JÓNATAS MACHADO,Direito Internacional…, p. 119.
O n.º 1 consagra uma cláusula de abertura do catálogo de direitos fundamentais a outros direitos não formalmente previstos, que demonstra que, apesar de o catálogo de direitos fundamentais da CRP ser extremamente rico, complexo e inovador, o legislador constituinte não se conformou com a sua autossuficiência172. Através deste preceito, a CRP acolhe alguns
dos direitos humanos plasmados em instrumentos de direito internacional, estipulando que o apelo aos pactos e convenções internacionais e às regras de direito internacional pode servir para revelar direitos fundamentais ausentes do catálogo constitucional. E isso pode suceder no que respeita aos direitos humanos já existentes, mas também no que respeita aos que futuramente se forem desenvolvendo, independentemente da sua natureza e fonte normativa173.
O mecanismo de abertura em causa pode ser relevante a vários níveis: pode revestir uma função de integração, permitindo o reconhecimento constitucional de direitos fundamentais novos, ou ainda de aperfeiçoamento, permitindo refinar os contornos dos direitos já expressamente reconhecidos e descortinar a existência de novas faculdades até então desconsideradas174.
O n.º 2 do art. 16.º estipula, por seu turno, que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem175.
No nosso entender, esta disposição consagra uma «obrigação constitucional de recurso à DUDH»176. Isso significa que o intérprete dos direitos fundamentais deve recorrer à mesma
independentemente do surgimento de dúvidas interpretativas177. E assim é porque a DUDH
fixa à CRP um grau mínimo de reconhecimento dos direitos humanos, que se deverá ter sempre em consideração na hora de determinar o âmbito de proteção dos direitos fundamentais previstos na CRP. Por outro lado, e nas palavras de JORGE MIRANDA,o art.
16.º, n.º2 possui uma função que extravasa a clarificação e alargamento do catálogo de direitos ou mesmo reforço da sua tutela: a referência à DUDH visaria ainda «abrir para horizontes de universalismo»178. Esta perspetiva tem importantes implicações no que toca ao
reconhecimento de direitos constitucionais aos estrangeiros179. Nesse seguimento, refere-se
172 PAULO CANELAS DE CASTRO, “Portugal’s World Outlook…”, p. 521. Esta cláusula consagra a abertura do
catálogo de direitos fundamentais a outros direitos não expressamente previstos, aqueles a que a doutrina apelida de “direitos fundamentais em sentido material”, “extraconstitucionais”, “sem assento constitucional”, ou ainda “atípicos”. Sobre as várias terminologias adotadas neste contexto, v. JORGE BACELAR GOUVEIA,Os Direitos Fundamentais Atípicos, p. 41.
173 Assim, PAULO OTERO,“Direitos Históricos…”,p.1072.
174 PAULO CANELAS DE CASTRO, “Portugal’s World Outlook…”, p. 521, JORGE BACELAR GOUVEIA, “A
Afirmação dos Direitos Fundamentais…”, p. 64, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais…, p. 85.
175 Sobre esta cláusula v., inter alia, JORGE MIRANDA,“ A Declaração Universal dos Direitos do Homem…”, p.
60,PAULO OTERO, “Declaração Universal dos Direitos do Homem…”, p. 606, OLIVEIRA ASCENSÃO, “Direito
de Autor e Direitos Fundamentais…”, p. 189, JORGE BACELAR GOUVEIA, “A Declaração Universal…”, p. 274,
ANA MARIA GUERRA MARTINS, Direito Internacional…, p. 111,J.J. GOMES CANOTILHO &VITAL MOREIRA, Constituição..., Vol. I, p. 367, JORGE MIRANDA,Art. 16.º, in JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituição..., 2.ª Edição, Tomo I, p. 297. Sobre os trabalhos preparatórios conducentes ao art. 16, n.1, v. HENRIQUE MOTA, “Le Principe…”, p. 186.
176 Assim, também ANTÓNIO VITORINO, “Proteção Constitucional...”, p. 161.
177 Já em sentido contrário, JORGE BACELAR GOUVEIA, “A Declaração Universal…”, p. 268. 178 JORGE MIRANDA, Manual... Tomo IV, p. 183.
na Constituição Anotada de JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS: «se os preceitos sobre direitos
fundamentais dos portugueses têm de ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal (…) por princípio devem poder valer para todas as pessoas, seja qual for a sua cidadania»180. Essa mesma foi a posição adotada pelo Tribunal Constitucional181.
São já vários os autores que defendem que o n.º2 do art. 16.º se poderia interpretar extensivamente, no sentido de incluir no parâmetro hermenêutico da CRP não só a DUDH, mas também outras normas de proteção internacional dos direitos humanos (tenham eles uma fonte convencional ou consuetudinária)182. Assim, M
ARIA LUÍSA DUARTE considera que
deriva da interpretação conjugada dos arts. 8.º, n.º1, 16, n.º1 e n.º2 um «princípio geral de harmonização do regime constitucional com o direito internacional em matéria de direitos fundamentais»183. Ora, também nós adotamos esta perspetiva. Quer através do art. 16.º, n.º1,
quer através do art. 16.º, n.º2, a CRP consagra a necessidade de se ter em conta as evoluções do direito internacional dos direitos humanos na hora de densificar os preceitos de direitos fundamentais. Assim, a leitura combinada dos dois números permite estender as normas de referência utilizadas no processo de interpretação dos direitos fundamentais a outros instrumentos normativos para lá da DUDH184.
Podemos dizer, assim, que deriva da nossa Constituição um princípio de interpretação dos direitos fundamentais à luz dos instrumentos de proteção internacional dos direitos humanos185.
A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem, também, de forma crescente, apontado para esse entendimento186. De facto, o TC tem recorrido não apenas à DUDH mas também,
a título de elementos coadjuvantes da interpretação dos direitos fundamentais, a outros instrumentos de proteção dos direitos humanos, como o PIDCP187 e a CEDH, a qual ocupa
180 JORGE MIRANDA & ANTÓNIO CORTÊS, “Art. 1.º”, in Constituição..., p. 85.
181 Ac. n.º 340/95, de 22/06/1995. Sobre a evolução do recurso ao direito internacional por parte da
jurisprudência do TC, v. ANA MARIA GUERRA MARTINS &MIGUEL PRATA ROQUE,A Tutela Multinível dos Direitos Fundamentais…, p. 45 e ss.
182 PAULO CANELAS DE CASTRO, “Portugal’s World Outlook…”, p. 522 e ANDREIA SOFIA PINTO OLIVEIRA,
O Direito de Asilo..., p. 166. Por seu turno, também RUI MOURA RAMOS acaba por admitir implicitamente que esta norma consagra a abertura constitucional ao direito internacional dos direitos humanos. Cf. RUI MOURA RAMOS, “O Tribunal Constitucional Português…”, p. 811.
183 MARIA LUÍSA DUARTE,União Europeia e Direitos Fundamentais,…p.284. 184 No mesmo sentido, DAVID SZYMCZAK,La Convention Européenne…, p. 159.
185 FAUSTO DE QUADROS,A Protecção da Propriedade Privada…, p. 525 ss., ANDREIA SOFIA PINTO OLIVEIRA, O
Direito de Asilo..., p. 164. PAULO OTERO fala mesmo de um «princípio de aplicação da Constituição em conformidade com o Direito Internacional dos Direitos do Homem». O autor, porém, vai mais longe, defendendo que esse princípio implica uma subordinação hierárquico-normativa da Constituição às normas internacionais de Direitos do Homem. Cf. “Fragmentação da Constituição…”, p. 47.
186 Para uma análise detalhada dessa jurisprudência, que remonta ao tempo da Comissão Constitucional, v.
ANTÓNIO VITORINO, “Proteção Constitucional...”, p. 150 e ss, ANTÓNIO DE ARAÚJO, JOAQUIM PEDRO
CARDOSO DA COSTA eMIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, “As Relações entre os Tribunais Constitucionais…”, p.
955 e ss., RUI MOURA RAMOS, “O Tribunal Constitucional Português…”, p. 813, DAVID SZYMCZAK,La Convention Européenne…, p. 162 e ss.
187 Exemplo disso são os arestos relativos ao princípio da existência de um duplo grau de jurisdição em matéria
de facto em processo criminal. Apesar de essa garantia não se encontrar expressamente prevista na CRP, o TC considerou que ela teria de passar a ser deduzível do art. 32.º, n.º1, já que o PIDCP reconhecia o direito ao recurso no art. 14.º, n.º5. Cf. entre outros, o Ac. 401/91, de 30/10/1991, e jurisprudência aí referida.
um lugar predominante188. Assim, o TC referiu já que a CEDH, embora «não integre o direito
constitucional português nos mesmos termos que a Declaração Universal dos Direitos do Homem (…) foi também fonte histórica dos preceitos sobre direitos fundamentais da Constituição e exprime, bem como a interpretação evolutiva que dela faz parte a jurisprudência dos tribunais da Convenção, normas e princípios de direito geral ou comum que fazem parte integrante do direito português e estão logicamente a montante da legislação ordinária que desenvolve e concretiza direitos fundamentais»189.
A necessidade de interpretação dos direitos fundamentais à luz dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos engloba não apenas as convenções internacionais de proteção dos direitos humanos, mas ainda o direito da UE, originário ou derivado190. Com a afirmação da CDFUE e posterior atribuição de caráter vinculativo à