651 Assim, a Sentencia n.º 94/1993, cit.
652 Para mais desenvolvimentos sobre esta jurisprudência v., ainda, JAVIER DE LUCAS, “El Marco Jurídico…”,
p. 38 e CARLOS ORTEGA CARBALLO, “Los Derechos Fundamentales de los Extranjeros después de la Sentencia
del Tribunal Constitucional…”, p. 22.
653 Sentenza n.º 104/1969, de 26/06/1969. V. CORTE COSTITUZIONALE, La Condizione Giuridica dello Straniero
Extracomunitario..., p. 108.
654 CORTE COSTITUZIONALE, La Condizione Giuridica dello Straniero Extracomunitario..., p. 34.
655 Sentenza n.º 62/1994, de 10/02/94. V. ainda GIANLUCA BRAGA, “Il «diritto clandestino»…”, p. 62. 656 A afirmação de que o tratamento diferenciado do estrangeiro em matéria de entrada e permanência no
território estadual não constituía uma violação do princípio da igualdade foi levada a cabo logo na referida Sentenza n.º 140/69. Mais tarde, foi reafirmado na Sentenza n.º 62/94, em que a Corte afirmou o poder do Estado negar a entrada a estrangeiros no território para a salvaguarda de interesses públicos, como a segurança e saúde pública, a ordem pública, os compromissos internacionais e política nacional em matéria de imigração. Sobre este ponto, , G.BISCOTTINI, “L’ammissione ed il soggionorno…”.p. 154 e ss., EMANUELE ROSSI, “I diritti
Também o Conseil Constitutionnel francês já referiu por diversas vezes que não decorre da Constituição francesa qualquer garantia de acesso ao território estadual a estrangeiros. Em particular, referiu que as decisões tomadas pelas autoridades administrativas em matéria de imigração constituem o exercício de prerrogativas da força pública, quer se trate de decisões respeitantes à recusa da entrada de estrangeiros no território, de decisões relativas à concessão de um título de residência ou ainda de decisões de expulsão657. Esse entendimento foi expressamente firmado em várias decisões de finais da década de 80 e inícios da década de 90658. A Décision n.º 93-325, de 13/08/1993, usou a fórmula, depois repetida em sistematicamente nos arestos na matéria, de acordo com a qual: «aucun príncipe non plus
qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national»659. Mais afirmou que as condições de entrada e permanência de estrangeiros podem ser restringidas por medidas de polícia administrativa, destinadas a prosseguir «interesses gerais»660.
657 Sobre este ponto, v. FRANCK MODERNE, “Droit des Étrangers…”, p. 338 e ss.
658 Assim, as Décisions n.º 89-261, de 28/07/1989, n.º 89-266, de 09/01/1990, n.º 89-269, de 22/01/1990, e n.º
92-307, de 25/02/1992. Sobre esta jurisprudência em geral, v. BRUNO GENEVOIS, “Un Statut Constitutionnel…”, p. 871 e ss.
659 Décision n.º 2003-484, de 20/11/2003.
CAPÍTULOIV
AD
OUTRINAC
ONTEMPORÂNEAPara a doutrina tradicional, como vimos, o ius includendi et excludendi constitui um dos núcleos duros da soberania estadual, e o estrangeiro não se pode arrogar um direito de entrada ou permanência no território de acolhimento. Esta corresponde, ainda hoje, à doutrina maioritária na matéria, como se verá (1). No entanto, tem surgido uma corrente alternativa, que advoga o retorno ao ius migrandi, e que importa analisar (2). Por fim, veremos qual será o caminho que iremos adotar (3).
1.A MANUTENÇÃO DA DOUTRINA TRADICIONAL
A afirmação de que os Estados detêm poderes soberanos de controlo da entrada e permanência de estrangeiros no território, não se reconhecendo um direito à imigração, corresponde ainda à doutrina mais alargada na matéria, que tem desenvolvido diferentes formulações do princípio da soberania estadual em matéria de imigração661.
De facto, várias obras de finais do séc. XX continuam a afirmar o ius includendi et excludendi, não fundamentando nem questionando o mesmo662. R
ICHARD PLENDER afirma que «poucos princípios de direito internacional público se encontram tão claramente estabelecidos como a regra segundo a qual a admissão de estrangeiros no território releva da discricionariedade de cada Estado»663. M
ICHAEL WALZER defende também que os Estados são livres para
decidir se aceitam ou não estrangeiros no seu território664. No mesmo sentido, M
ANUEL DIEZ
VELASCO refere que o regime de entrada de estrangeiros no territorio é discricionariamente determinado pelos Estados665. Por seu turno, N
GUYEN QUOC DINH,PATRICK DAILLIER,& ALLAIN PELLET referem que o Estado determina livremente as condições de entrada e estadia
de estrangeiros no território, o que compreende as modalidades da sua eventual expulsão666. Por fim, THIERRY BAUDET refere que não existe um direito de entrada de estrangeiros no território de outro Estado, e que a regra vigente é a oposta: a de que os estrangeiros estão proibidos de entrar no território de outro Estado667.
Trata-se de apenas alguns exemplos que demonstram que o ius includendi et excludendi continua a ser afirmado pela doutrina jusinternacionalista como constituindo o princípio predominante em matéria de movimentos internacionais de pessoas, fundamentando a
661 Para uma enumeração exaustiva das várias formas de enunciação do princípio da soberania estadual em
matéria de controlo da imigração, v. JAMES A.R.NAFZIGER, “The General Admission…”, p. 806.
662 Para várias referências, v. GERASSIMOS FOURLANOS, Sovereignty and the Ingress…, p. 56. 663 RICHARD PLENDER, “Human Rights of Aliens…”, p. 44.
664 MICHAEL WALZER, As Esferas da Justiça..., p. 46.
665 MANUEL DIEZ VELASCO, Instituciones de Derecho Internacional…, p. 627.
666 NGUYEN QUOC DINH,PATRICK DAILLIER,ALLAIN PELLET, Droit International…, p. 444. 667 THIERRY BAUDET, The Significance of Borders…, p.220.
negação de um direito à imigração668. De facto, a referida doutrina continua a ser por demais repetida, numa cadeia de citações e referências que muitas vezes parecem acríticas. E, apesar das evoluções sentidas noutros domínios, que têm posto em causa o conceito tradicional de soberania estadual, parece que, contemporaneamente, se está a assistir a um reforço das afirmações ligadas à doutrina tradicional. Nesse sentido, ELSPETH GUILD refere um reforço, na literatura académica, da teoria de que a imigração se encontra no núcleo duro da soberania669. R
OGERS BRUBAKER e CHRISTIAN JOPPKE, por seu turno, afirmam, neste
contexto, que, apesar das suas várias fraquezas, os Estados-nação continuam a ser instituições de grande «reclusão social»670. No mesmo sentido, S
EYLA BENHABIB refere que, apesar da
atual chamada “crise do Estado” e do fim das conceções tradicionais da soberania, não se tem verificado uma atenuação dos princípios tradicionais relativos ao controlo da imigração671. Muito pelo contrário, alguns dos desafios com que os Estados se confrontam contemporaneamente, como a imigração ilegal e a luta contra o terrorismo, têm feito com que a afirmação do ius includendi et excludendi se reforce672. Assim, a tendência parece ser a da continuação, senão mesmo reforço, da afirmação da doutrina tradicional.