Como visto, o princípio do protecionismo processual tem por finalidade efetivar o princípio do acesso real à justiça do trabalhador e dar efetividade ao princípio da isonomia real das partes no processo trabalhista. Diante disso, pode-se afirmar que se houver dúvida na interpretação da lei processual, deve-se preferir o sentido mais favorável ao reclamante?
De nossa parte, se o juiz do trabalho estiver em dúvida quanto ao alcance de determinada norma trabalhista, poderá aplicar o sentido que favoreça o trabalhador, uma vez que a sistemática do direito processual do trabalho é direcionada a facilitar o acesso do trabalhador à justiça.
Nesse sentido, dispunha o art. 330 do anteprojeto de Código Judiciário do Trabalho, de autoria de Mozart Russomano: “Em dúvida, o juiz decidirá a favor do empregado”.11
No aspecto probatório, a questão da aplicação do princípio in dubio pro operario tem sido polêmica.
O juiz do trabalho é livre para apreciar a prova, segundo o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (arts. 765 da CLT e 131 do CPC). Diante deste princípio, o juiz pode firmar o seu convencimento tomando em consideração qualquer elemento de prova que exista no processo, mas deve sempre mencionar qual prova ou provas que o levaram a tal convicção.
Situações existem em que o juiz se depara com a chamada prova dividida, ou “empatada”, que não possibilita ao julgador saber qual versão está realmente verossímil.
Alguns autores asseveram que o juiz nunca se encontrará na referida situação de dúvida, pois sempre terá subsídios para firmar o convencimento e poderá distinguir qual prova foi superior, tanto no aspecto qualitativo e quantitativo.
Efetivamente, acreditamos, inclusive por experiência própria, que há situações em que o juiz se encontra diante da chamada prova dividida e em dúvida sobre qual prova é melhor,
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necessitando adotar critérios para o “desempate”, uma vez que, por dever de ofício, deve proferir a decisão.
A doutrina costuma apontar alguns critérios para a decisão do juiz quando ele se encontra em dúvida sobre a matéria probatória produzida nos autos.
Podemos elencar, segundo a melhor doutrina, os seguintes critérios que nortearão o juiz na situação de dúvida sobre a valoração da prova ou diante da chamada prova dividida: (a) aplicação do princípio in dubio pro operario ao processo do trabalho; (b) impossibilidade de aplicação do princípio in dubio pro operario ao processo do trabalho, devendo o juiz decidir contra quem detinha o ônus da prova; (c) aplicação pura e simples do princípio da persuasão racional (art. 131 do CPC).
Defendendo a aplicação do princípio in dubio pro operario na valoração da prova, temos a posição de Cesarino Júnior quando assevera: “Na dúvida, isto é, quando militam razões pró e contra, é razoável decidir a favor do economicamente fraco, num litígio que visa, não satisfazer ambições, mas a prover as necessidades imediatas da via. Isto é humano, isto atende ao interesse social, ao bem comum. Nada tem de ousado, ou de classista. Classista seria sempre decidir a favor do empregado, com dúvidas ou sem dúvidas, com a lei, sem a lei ou contra a lei”.12
No mesmo sentido são as conclusões de Bento Herculano Duarte: “Aplicar-se-á, persistindo dúvida quanto à matéria de fato, após adequada valoração da prova produzida, o princípio in dubio pro misero, manifestação inequívoca do norte protecionista, enquanto peculiar ao processo do trabalho. Ademais, assim agindo o juiz do trabalho estará atendendo à particular função social do direito adjetivo trabalhista, sem violar o seu impostergável dever de imparcialidade. Tal operação, reitere-se, há de proceder-se de forma extremamente cautelosa, a fim de que o julgador não afronte a sua própria condição de terceiro desinteressado”.13
Luiz de Pinho Pedreira da Silva acompanhava o mesmo raciocino, dizendo:
“A nossa experiência judicante leva-nos a dar razão a Rubinstein, principalmente quando ele levanta a hipótese de paridade de provas, que acha deva ser solucionada pelo juiz fazendo apelo ao princípio in dubio pro operario. Diversas vezes julgamos caso em que nos defrontamos com ‘prova empatada’, isto é, em que não houve negligência do empregado, pois se desincumbiu do seu ônus, levando a juízo
12 Apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003, p.
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testemunhas no mesmo número e de credibilidade igual às apresentadas pelo empregador, que ofereciam versão inteiramente contrária às das testemunhas às das testemunhas do trabalhador, em processos nos quais não havia possibilidade de outra espécie de prova. Pelas maiores dificuldades com que arca o empregado para a produção de provas, numa situação como esta, a dúvida gerada no espírito do julgador há de ser dirimida pro operario e foi sempre neste sentido o nosso pronunciamento.”14
Defendendo a inaplicabilidade do princípio in dubio pro misero na valoração da prova temos a posição de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante: “Na avaliação da prova, o juiz não deve aplicar o princípio in dubio pro operario. O direito processual do trabalho é um dos ramos do direito público, onde se tem extrema aplicação do princípio da legalidade (o operador do direito só pode aplicar o que é permitido pelo ordenamento jurídico). As regras processuais informadoras do ônus probatório devem ser observadas pelo juiz, sob pena de violação do devido processo legal. Na dúvida, o juiz deve sentenciar ou despachar de acordo com o ônus probatório”.15
No mesmo sentido se pronuncia Maurício Godinho Delgado:
“O caráter democrático e igualitário do direito do trabalho conduz ao desequilíbrio inerente às suas normas jurídicas e à compatível sincronia que esse desequilíbrio tem com a teoria processual do ônus da prova e com as presunções sedimentadas características desse ramo jurídico. Não se estende, contudo, o mesmo desequilíbrio à figura do juiz e à função judicante – pena de se comprometer a essência da própria noção de justiça. O que há de positivo, portanto, na velha parêmia (in dubio pro
operario) – sua referência a um critério de interpretação de normas jurídicas – já se manteve preservado no direito do trabalho (através do princípio da norma mais favorável), abandonando-se, contudo, a referência superada que o antigo aforismo fazia à função judicante de avaliação e valoração de fatos [...] Note-se, de todo modo, que o direito do trabalho e seu ramo processual (direito processual trabalhista) já fixam inúmeras presunções favoráveis ao obreiro; já permitem ao juiz inverter o ônus probatório quando perceber que, pelas circunstâncias do caso, este seja o caminho mais seguro para o encontro da verdade (art. 765, CLT combinado com 130, CPC, ab initio, e art. 359, CPC). Tais condutas processuais, a propósito, não são mais peculiares ao ramo justrabalhista, uma vez que incorporadas também por outros segmentos jurídicos próximos (como se percebe pelos dispositivos do Código Brasileiro do Consumidor, Lei 8078/1990, por exemplo, art. 6º, VIII –
14 Ob.cit., p. 58.
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inversão do ônus probatório; art. 29 – desconsideração da personalidade jurídica; art. 47 – interpretação favorável etc.).”16
Predomina, na jurisprudência, a presente orientação, conforme as seguintes ementas: “Prova dividida. Apresentando-se a prova dividida, a decisão deverá pautar-se pela distribuição do ônus da prova, segundo critérios legais ditados pelos arts. 818 da CLT e 333, I e II, do CPC” (TRT – 9ª Reg., 4ª T., Ac. 2261/98, rel. Juíza Rosemarie Pimpão, DJPR 30.04.1998, p. 165).
“Justiça do trabalho. Princípio da proteção do trabalhador. Ônus da prova. Inaplicabilidade. Na justiça do trabalho, o princípio da proteção ao trabalhador está restrito à interpretação das normas legais, não se aplicando, quanto à distribuição do ônus da prova, o preceito in dubio pro misero, sob pena de afronta ao dever de imparcialidade do juiz” (TRT 15ª Reg., RO 1775/2001.016.15.00-5, 1ª T., rel. Eduardo Benedito de O. Zanella, DJSP 10.09.2004, p. 19. RDT 10 out. 2004). “Prova testemunhal. Valoração. Nos casos em que a prova testemunhal restar dividida, deve prevalecer o posicionamento adotado pelo juiz a quo, que se encontra em melhores condições de valorar os depoimentos testemunhais, com base no estado de ânimo dos depoentes no momento em que a prova foi produzida” (TRT – 12ª Reg., RO-V 7496/03, 3ª T., rel. Sandra M. Wambier, DJSC 07.08.2003, p. 175. RDT 9 set. 2003).
No nosso sentir, o critério para valoração da prova deve ser discricionariamente avaliado pelo juiz, não podendo a doutrina ou a jurisprudência tarifar um critério para o juiz se nortear quando estiver diante de dúvida.
A própria existência da dúvida já se torna um elemento de valoração da prova, que é pessoal do juiz. Por isso, mesmo em caso de dúvida, deve o juiz aplicar o critério de valoração que entenda correto, segundo as circunstâncias do caso concreto.
Não obstante, em caso de dúvida, o juiz do trabalho deve procurar a melhor prova, inclusive se baseando pelas regras de experiência do que ordinariamente acontece, intuição, indícios e presunções. Somente se esgotados todos os meios de se avaliar qual foi a melhor prova, aí sim poderá optar pelo critério de aplicabilidade ou não do princípio in dubio pro
operario como razão de decidir.
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De outro lado, o princípio em questão somente deve ser aplicado em caso de prova dividida, ou empatada. Se não houver prova nos autos ou ela for insuficiente, o juiz do trabalho deve decidir em compasso com as regras de divisão do ônus da prova.
Nesse sentido, bem adverte Alfredo J. Ruprecht: “O princípio só é aplicável quando intervém dúvida sobre os alcances da prova: de maneira alguma pode ter andamento quando falta ou é insuficiente. Nestas últimas situações, o princípio é inteiramente inaplicável”.17
Reconhecemos, no entanto, que a aplicação do princípio in dubio pro operario no campo probatório, deve ser visto com reservas, buscando em primeiro plano, a avaliação dos sistemas de presunções, inversão do ônus da prova e ônus dinâmico da carga probatória, somente recorrendo o magistrado a tal critério se falhar os demais. No entanto, tal deve ser feito, com justiça, imparcialidade, considerando os princípios constitucionais do processo, bem como as circunstâncias do caso concreto.