Outra característica marcante das sociedades em conta de participação é a inexistência de capital ou patrimônio social, justamente por não ter autonomia enquanto pessoa jurídica. Ao invés disso, é criado um fundo social de titularidade do sócio ostensivo,79
gerido e declarado pelo mesmo, mas de forma paralela ao restante de seu patrimônio pessoal. Esse patrimônio especial, como é chamado, é compartilhado entre os sócios e somente entre eles produz efeitos, apesar de ser identificado por terceiros somente como propriedade do sócio gerente.
O Código Civil não traz a definição de patrimônio especial, mas é dito que ele é formado por bens e dívidas sociais,80 a partir das contribuições dadas pelo sócio participante e
pelo sócio ostensivo para a consecução dos negócios sociais.81 Os efeitos desta reunião
constitutiva somente são produzidos entre os sócios, tal qual os demais efeitos da SCP.
É interessante perceber que os aportes realizados não são necessariamente financeiros. Não existe, na verdade, uma especificação do que seriam, podendo, inclusive,
77 Decreto n.º 3.000/99, Art. 148: “As sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas.” 78 Decreto n.º 3.000/99, Art. 149: “Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos
lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto n. art. 254, II.”
79 Cf. “A sociedade em conta de participação não tem capital nem autonomia patrimonial, visto pertencerem ao
sócio ostensivo os recursos oriundos das contribuições dos sócios, em cujo patrimônio forma-se o patrimônio especial.” (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. 6. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revisa dos Tribunais, 2016, p. 186.)
80 Código Civil de 2002, Art. 988: “Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios
são titulares em comum.”
81 Código Civil de 2002, Art. 994. “A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo,
patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. § 1o A especialização
ocorrer pela cessão de simples direitos de uso ou gozo de um imóvel do sócio participante ao ostensivo, por exemplo.82 É possível que o sócio ostensivo, como comumente acontece,
somente agregue valor por meio de sua força de trabalho.
Enquanto na sociedade em comum o patrimônio especial é destinado a pagar as dívidas da sociedade, sendo pertencente a ambos os sócios, na SCP ele integra-se ao patrimônio do sócio ostensivo e pode ser cobrado por qualquer credor seu, ainda que não tenha relação com a atividade da sociedade em conta de participação, independentemente deste ter ou não conhecimento da existência desta. Para Gonçalves Neto83, essa liberdade,
quando usada de forma inadequada pelo sócio ostensivo, legitima os sócios participantes a requerem indenização e recomposição patrimonial.84
De acordo com a forma de contabilizar o patrimônio especial, a RIR/9985, a
mesma que equipara as SCPs às pessoas jurídicas para fins tributários86, determina que o
sócio ostensivo pode optar por escriturar os movimentos da sociedade em livros seus, ou em livros específicos da sociedade, desde que devidamente diferenciados os registros contábeis próprios e o fundo social.
Por não possuir autonomia patrimonial, não ser sujeito de direitos, não é possível haver falência da sociedade em conta de participação, apenas de seus sócios. Tampouco é possível aplicar regras de liquidação das sociedades, hipótese na qual caberá simples prestação de contas entre os sócios, nos termos estabelecidos contratualmente, por ser essa uma obrigação do sócio ostensivo para com os participantes durante todo o tempo em que a sociedade persistir, desde seu surgimento até a extinção.87
82 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código
Civil. 6. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revisa dos Tribunais, 2016, p. 185.
83 Op., cit., p. 197. 84 Op., cit., p. 197.
85 RIR/99, Art. 254: “A escrituração das operações de sociedade em conta de participação poderá, à opção do
sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios, observando-se o seguinte: I - quando forem utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis deverão ser feitos de forma a evidenciar os lançamentos referentes à sociedade em conta de participação; II - os resultados e o lucro real correspondentes à sociedade em conta de participação deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros; III - nos documentos relacionados com a atividade da sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo deverá fazer constar indicação de modo a permitir identificar sua vinculação com a referida sociedade.”
86 Quando também era despersonalizada para fins tributários, a sociedade em conta de participação não pagava
tributos. “Por essa razão, a modalidade de investimento comum apresentava, em relação às sociedades empresárias, uma vantagem, do ponto de vista do planejamento fiscal. Alguns empreendimentos de vulto foram explorados sob a forma de contas de participação. O empreendedor preservava o seu patrimônio, por meio de um expediente simples: constituía uma sociedade limitada, com um ou mais parceiros, e esta celebrava os contratos, na condição de sócia ostensiva”. (COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5. ed. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 477).
Diante da hipótese de falência do sócio ostensivo ocorre, obrigatoriamente, a dissolução da sociedade em conta de participação – salvo exista mais de um –, vez que esse procedimento envolve a perda do poder de administração dos sócios e administradores sobre a pessoa jurídica, que passa a ser gerida por administrador judicial, responsável por arrecadar todos os bens da empresa, pagar credores e depois extinguí-la.88 Como o patrimônio especial
é de titularidade do sócio ostensivo, essa é a saída mais plausível para se garantir os direitos dos sócios participantes. Feita a liquidação, se o saldo for positivo para o sócio ostensivo, a massa falida cobrará dos sócios participantes os aportes que ainda devem fazer. Caso contrário, os sócios participantes serão credores quirografários da falência.89
Nos casos em que o sócio gerente seja uma pessoa física, uma sociedade simples ou uma sociedade rural, hipóteses nas quais não há de se falar em falência, a sociedade em conta de participação sofrerá os efeitos da insolvência civil.90