Praktisk polyvalens vs. teoretisk bredde

Mas, afinal, qual o verdadeiro significado da expressão “garantismo”? Significa algo favorável ao réu apenas? Ou seja, uma postura ideológica adotada apenas no direito penal e

processual penal para beneficiar o réu? A resposta só pode ser negativa, pois o garantismo não se aplica apenas ao direito penal e processual penal e também não constitui em uma medida unicamente para beneficiar o réu.

Essa expressão (garantismo) acaba gerando uma confusão de significados frequentemente associada a discursos acadêmicos com viés crítico em torno do sistema jurídico-penal. Mas afinal, o que é ser garantista? Primeiro é necessário se desvencilhar de justificações extremistas, ou seja, entender o garantismo como uma postura contrária à intervenção do direito penal (tal como na corrente abolicionista), adotando, por conseguinte, uma solução processual mais benéfica ao acusado em qualquer situação. Tampouco, como uma postura extremamente intervencionista jurídico-penal (tal como na corrente neorrealista de esquerda), entendendo a dogmática penal e processual penal como as únicas soluções aos casos típicos, ilícitos e culpáveis, reconhecendo, consequentemente, um verdadeiro “garantismo social”, isto é, em prol da sociedade.

FELDENS (2012, p. 52) fundamenta esse entendimento dizendo que:

Em primeiro lugar, e por dizer o óbvio, para ser titular de direitos fundamentais e desfrutar de suas correlatas garantias não é necessário tornar- se réu em uma ação penal; os direitos e suas garantias também socorrem àqueles que não se vejam envolvidos em uma tal ou qual relação jurídica. Em segundo lugar, porque a teoria do garantismo não é, propriamente, uma teoria da legalidade (em sentido estrito). Logo, não pode ser uma teoria do Direito Penal ou do Processo Penal, muito embora seja evidente sua aplicabilidade a esses setores, sempre a partir de uma referência constitucional. Em terceiro lugar, porque a própria Constituição, de cuja superlegalidade extrair-se a teoria garantista, ademais de autorizar, exige, em determinados âmbitos, a intervenção jurídico-penal.

A expressão “garantismo” está relacionada com “garantias”, que do ponto de vista jurídico, significa direitos, privilégios e isenções que a Constituição de um país confere aos seus cidadãos, no sentido de maximizar a liberdade individual e minimizar as intervenções do direito de punir estatal, conforme já fora dito.

Segundo FERRAJOLI (2006, p. 786/787), a expressão “garantismo” possui três importantes significados, a saber: modelo normativo de direito; teoria jurídica em que validade e efetividade apresentam como categorias jurídicas diversas; e filosofia política que exige do Direito e do Estado justificação moderna:

Segundo um primeiro significado, “garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de ‘estrita legalidade’, SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos.

Em um segundo significado, “garantismo” designa uma teoria jurídica da ‘validade’ e da ‘efetividade’ como categorias distintas não só entre si mas, também, pela ‘existência’ ou ‘vigor’ das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantem separados o ‘ser’ e o ‘dever ser’ no direito; e aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendentemente antigarantistas), interpretando-a com a antinomia - dentro de certos limites fisiológica e fora destes patológica _{– que subsiste entre} validade ( e não efetividade) dos primeiros e efetividade ( e invalidade) das segundas.

Segundo um terceiro significado, p_{or fim, “garantismo” designa uma} filosofia política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste último sentido o garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre direito e moral, entre validade e justiça, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do ordenamento, ou mesmo entre o ‘ser’ e o ‘dever ser’.

Pode-se dizer que a Constituição brasileira atual é uma constituição garantista, pois todos aqueles axiomas estão previstos na mesma. Então, no plano teórico não há problema, ou seja, está prescrito e deve ser lido e cumprido. O grande problema está no plano prático, isto é, no seu cumprimento de fato, na sua eficácia e na sua efetividade.

O garantismo consiste, portanto, em uma teoria constitucional de base jusfundamental que não serve apenas para otimizar os direitos fundamentais na seara penal e processual penal, mas também irradiar efeitos para todo o ordenamento jurídico. Ele visa assegurar juridicamente o aprimoramento dos direitos fundamentais a partir das próprias normas jusfundamentais. Sabe-se, hoje, que os direitos fundamentais surgiram inicialmente com o fim de impedir a arbitrariedade do Estado em face dos indivíduos. Com base nisso a Constituição criou instrumentos necessários para a proteção desses direitos, de modo a frear a arbitrariedade do Poder Público, bem como as agressões e opressões oriundas também dos próprios indivíduos, em típica relação de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Estes representam verdadeiros limites materiais à ação ou omissão do legislador constituinte.

Conforme dito, o garantismo encontra sua referência na própria estrutura do Estado Democrático de Direito e, por conseguinte, na positividade dos direitos fundamentais. Essa modalidade de Estado é o único modelo estatal capaz de dar suporte ao projeto garantista, tendo em vista que oferece instrumentos idôneos de garantias destinadas a assegurar o máximo grau de efetividade dos direitos e garantias fundamentais. Assim, será consequentemente garantista, “todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente” (FERRAJOLI, 2006, p. 786).

Uma vez compreendida a expressão “garantismo penal” bem como suas nuances, faz- se necessário analisar a legitimidade das prisões cautelares à luz do princípio constitucional do estado de inocência, sob a perspectiva do garantismo penal, o que será abordado no item subsequente.

3.2 A ILEGITIMIDADE DAS PRISÕES CAUTELARES NA TEORIA DO